风险社会下智慧金融的私法责任

○丁凤玲

当前社会正处于以人工智能为代表的第四次工业革命时期，科技正在改变人类社会的生活方式，重塑法律权利、义务和责任体系。(1)Julie E. Cohen，Law for the Platform Economy, U.C. Davis Law Review, 2017, 51(1), p.204.科技赋能以助力传统行业转型升级也逐渐成为各行各业的热点话题。金融是现代经济的核心。金融领域集结着社会最顶尖的人才，反映着社会经济发展的最新动态，是评价一国营商环境的重要指标。与其他行业相比，一贯重视数据分析、信息披露与技术发展的金融业，就最先加入了探索科技赋能路径的队伍。在金融技术创新的驱动下，中国也在互联网时代实现了诸多弯道超车，最为典型的代表就是“互联网+金融”的发展。以第三方支付、P2P借贷和股权众筹为代表性业态的中国互联网金融，(2)杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，《中国社会科学》2015年第4期，第108页。给中国带来了金融的大众化，提高交易效率与优化资源配置(3)魏鹏：《中国互联网金融的风险与监管研究》，《金融论坛》2014年第7期，第8页。的同时，扩展了交易可能性边界，提供了新的投融资渠道。(4)谢平、邹传伟：《互联网金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期，第21—22页。如今蓬勃发展的“人工智能+金融”与“区块链+金融”正在掀起新一轮的金融模式变革。为了能够在新时代继续保有经济发展的活力，准确把握新时代的金融发展方向应当是未来中国金融业的重要任务。

智慧金融是金融科技的产物，智慧金融的诞生能够在很大程度上解决中国金融领域专业人才不足的问题，助力中国社会迈入数字经济新时代。然而，智慧金融奉行的是实践先行的发展逻辑，智慧金融所可能引发的法律问题，包括公法上的监管与私法责任的确定，都是实践中亟需解决的问题。诸如，现行法是否足以应对智慧金融的法律调整需求，或者如何从解释论和立法论层面完善智慧金融所产生的法律问题，都是理论研究应当关注的话题。由于中国的金融法思维重监管，所以理论上有关智慧金融的讨论多从公法角度切入。有关“互联网+金融”的研究多从风险控制难题出发，(5)毛玲玲：《发展中的互联网金融法律监管》，《华东政法大学学报》2014年第5期，第4—5页。强调政府监管制度的健全(6)彭岳：《互联网金融监管理论争议的方法论考察》，《中外法学》2016年第6期，第1618—1619页。与金融消费者的保护。(7)安邦坤、阮金阳：《互联网金融：监管与法律准则》，《金融监管研究》2014年第3期，第68页；杨东：《互联网金融风险规制路径》，《中国法学》2015年第3期，第83页。有关“区块链+金融”的研究多结合区块链的原理分析，(8)[英]凯伦·杨著：《区块链监管：“法律”与“自律”之争》，林少伟译，《东方法学》2019年第3期，第123—124页。就区块链的应用场景，例如比特币、智能合约、供应链金融，讨论区块链应用的法律属性，(9)蒋大兴、王彦光：《区块链合同的法律属性——概念、风险与监管建议》，《人工智能法学研究》2018年第1期，第62—68页。区块链金融所蕴含的风险，(10)崔志伟：《区块链金融：创新、风险及其法律规制》，《东方法学》2019年第3期，第92—94页。如何完善区块链金融的监管制度(11)朱娟：《我国区块链金融的法律规制——基于智慧监管的视角》，《法学》2018年第11期，第129页。以及如何“以链治链”利用区块链技术完善金融监管(12)赵磊：《区块链技术的算法规制》，《现代法学》2020年第2期，第117—119页。等问题。有关“人工智能+金融”的研究尚未体系化，研究成果多围绕具体的应用场景展开，例如智能化资管业务的监管，(13)叶林、吴烨：《智能化资管业务的法律规制》，《西北工业大学学报(社会科学版)》2018年第4期，第69页。智能投顾的监管等。(14)李文莉、杨玥捷：《智能投顾的法律风险及监管建议》，《法学》2017年第8期，第15页。然而，除了存在监管等公法关系问题，智慧金融所涉及的科技公司和金融服务机构还存在与用户所形成的私法关系，该关系对于构建体系化的智慧金融法律制度具有重要作用，却经常被忽视。有鉴于此，本文将在分析智慧金融所可能引发的风险的基础上，重点分析智慧金融的私法责任问题。

一 风险的泛化：智慧金融的监管困境与私法归责不足

所谓的智慧金融(AI Finance, Smart Finance)又被称为智能金融，它其实是金融科技(FinTech)的目标，而金融科技是一种手段。目前尚未有关于金融科技的准确定义，金融稳定理事会将其界定为金融服务中的技术创新，它能够形成对金融服务提供产生重要影响的新的业务模式、应用、流程或产品。(15)Financial Stability Board. Financial Stability Implication from FinTech, Supervisory and Regulatory Issues that Merit Authorities’ Attention, 2017, p.7, https://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf, [2019-11-24]。金融科技包括通过互联网提供金融服务或产品的创新性业务模式，和使用深度学习、人工智能、区块链等的创新性科技。(16)周仲飞、李敬伟：《金融科技背景下金融监管范式的转变》，《法学研究》2018年第5期，第4页。目前的金融科技主要被运用于金融机构提供的金融服务中，其应用场景包括股票自动交易系统、高频交易、程序化交易、智能投资顾问、智能合约、自动结算、第三方支付、智能金融代理(17)智能金融代理是以人工智能程序代替自然人从事金融业的数据分析、处理与服务。Samir Chopra & Laurence F. White. A Legal Theory for Autonomous Artificial Agents, University of Michigan Press, 2011, p.6.等。就技术而言，智慧金融的代表性类型包括“互联网技术+金融”“区块链技术+金融”“人工智能技术+金融”。作为金融科技的最终目标，智慧金融的应用将覆盖金融的全方面，腾讯发布的《智慧金融白皮书》中所提出的智慧金融图景就包括智能支付、智能理财、智能银行、智能证券、智能保险等。(18)腾讯研究院：《腾讯智慧金融白皮书》，中国大数据产业观察网，https://www.sohu.com/a/228417756_353595 ，(2018-04-16)，[2019-11-24]。

自科技赋能金融伊始，金融就一直在经历双重发展运动，包括积极面和消极面。积极面的智慧金融改变金融生态，助力人类迈向了数字经济新时代，消极面的智慧金融则使金融风险泛化，金融在科技的加持下屡屡逃脱监管，获得监管套利，损害金融稳定。(19)Chris Brummer. Disruptive Technology and Securities Regulation, Fordham Law Review, 2015, 84 (3), p.980.不过，简单地主张金融具有风险，并不能为金融的立法提供完整的思路，甚至可能提出矫枉过正的制度建议。正确认识智慧金融与风险的关系，是确定法律调整智慧金融思路的第一步。

(一)金融制度是风险的制度化产物

金融制度本身就是风险的制度化产物。金融既追求风险又制造风险，金融法本质上是关于风险的法律。风险的制度化指的就是将制度作为允许风险存在同时控制风险的手段。仔细分析金融的本质，我们不难发现，金融是投机分子的主要活动场所。1950年2月，北京证券交易所重新设立，参与交易的主要是以前的投机倒把分子，买空卖空，具有很大的投机性，至1952年10月，北京证券交易所被政府宣告关闭。(20)张春廷：《中国证券市场发展简史(改革开放前)》，《证券市场导报》2001年第6期，第34—35页。1984年上海飞跃音响公司首次发行股票后，紧随而来的就是股票掮客利用优势倒买倒卖。当前的金融市场本质上也依然是投机行为。“股市有风险，投资需谨慎”是每一个进入证券市场的投资者都会被提醒的事项。

投机或者说风险本身是金融实现获利的前提，风险作为金融高收益的对价，支撑了金融暴利的正当性。因此，允许风险存在是金融制度设计的基本前提，违背该基本前提的金融制度设计与其说是控制金融风险的制度，不如说是扼杀金融的规则。当然，承认风险不是金融制度的根本目的，如何控制风险的程度才是金融制度的核心。也是因为如此，金融的一系列制度才会以风险防控为直接表现。诸如信息披露制度、禁止内幕交易制度、禁止操控市场制度等都是以完善风险防控为基础允许风险存在。然而，当前的许多理论文章都倾向于阐述与分析金融所引发的风险，往往忽视了风险对金融发展的正面作用，容易得出背离金融发展的结论，值得商榷。因此，准确认识金融与风险的关系的第一步是厘清风险对金融的重要性。

(二)智慧金融所存在的制度性风险

不过，相比于承认风险的存在，如何控制风险往往才是制度设计的重点与难题。因为风险被制度化后，一旦制度存在明显漏洞，风险的制度化就会转换为制度性风险。这也是风险与金融的第二层关系，简而言之就是金融可能引发风险。金融存在风险是常识，智慧金融导致金融风险泛化、频发也已基本达成共识。例如，依托于快速自动交易算法的高频交易能够在短时间内产生较大的价格和交易量的波动性，从而制造自我实现的涨跌，加剧市场波动，甚至导致市场“闪崩”(21)周仲飞、李敬伟：《金融科技背景下金融监管范式的转变》，《法学研究》2018年第5期，第5页。。此外，高频交易还衍生了包括“幌骗”(spoofing)和“塞单”(Quote Stuffing)在内的新型市场操纵形态。(22)“幌骗”指的是一个交易商为了提高价格而在一开始就不打算实际购买的情况下，下达一个较大的买单，从而形成有很多买方的印象，一旦价格上涨，该交易者就会取消它原来的买单，并挂出卖单以一个更高的价格卖给被引诱进场的投资者。“塞单”指的是在极短的时间内，突然向市场抛下巨量买单或卖单，然后迅速撤单。这会导致交易系统“塞车”，从而迷惑其他投资者，使塞单者能够隐藏其真正的投资策略。引用自邢会强：《证券期货市场高频交易的法律监管框架研究》，《中国法学》2016年第5期，第166页。智能投资顾问使金融消费者或投资者依赖于完全相同或类似的算法，可能出现“羊群行为”，即大量金融消费者或投资者都作出相同的投资决策，进而加剧市场波动。具有不可篡改与自动执行的智能合约虽然有利于保障交易安全、降低交易成本，但也存在执行欠缺灵活性、(23)Jeremy M. Sklaroff. Smart Contracts and the Cost of Inflexibility, University of Pennsylvania Law Review, 2017, 166 (1), p.264.可能存在编程漏洞、合约条款解释困境(24)Philip Boucher. How Blockchain Technology Could Change Our Lives, Science and Technology Options Assessment, 2017, p.15.等技术与法律风险。程序化交易与股票自动交易系统则都可能会出现交易系统故障的风险。以去中心化为特征的区块链金融挑战了以中心化为监管对象的法律体系，存在制度失灵风险。(25)Carla L. Reyes. Moving Beyond Bitcion to an Endogenous Theory of Decentralized Ledger Technology Regulation: An Initial Proposal, Villanova Law Review, 2016, 61(1), p.211.

归结而言，智慧金融主要存在五大风险。第一，技术失灵风险。人工智能产品与服务本身也依赖于人为设计，只要有人为因素存在，就无法完全避免技术毫无破绽，编程本身存在漏洞而遭受黑客的恶意攻击的情况不论是现在还是未来都不会罕见。第二，算法黑箱、歧视等风险。在智慧金融服务中，算法是底层技术，而算法运用的是金融消费者与投资者往往无法理解的专业化的计算机语言，因程序员或科技公司的偏好而产生价格歧视、性别歧视、种族歧视等问题也是智慧金融需要应对的风险。第三，数据安全风险。数据是智慧金融的基础设施，然而“数据投毒”(加入伪装数据、恶意样本等)、“数据异常”(算法运行阶段出现数据错乱)、“数据泄露”(智慧金融的数据被非法盗用、篡改、售卖)等诸如此类的数据安全风险经常发生，其对智慧金融所带来的危害可能是毁灭性的。第四，系统性风险。智慧金融以综合、交叉为基本特征，在智慧金融体系中，金融风险的隐蔽性加大、负外部性增强、金融系统的联系更广，这就意味着，一旦发生风险失控，就极有可能出现系统性风险。第五，制度性风险。与技术、算法、数据、系统风险不同的是，制度性风险源于法律制度，制度性风险是本文重点解决的问题。制度性风险源于风险社会理论。风险社会理论由德国社会学家贝克提出。他主张风险社会的出现源于制度，“公司(生产者)、政策制定者和专家结成联盟制造了当代社会风险，然后再制造一套话语在事后推卸自己的责任。”(26)转引自杨雪冬：《风险社会理论述评》，《国家行政学院学报》2005年第1期，第88页。“安全和预防性法规并没有充分建立，即使有，它们也不过是一纸空文……”(27)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，第46页。贝克用“有组织地不负责”来揭示制度所制造的风险。“有组织地不负责任”正是智慧金融最大的风险。

既然智慧金融的核心要义是算法决策，那么智慧金融的参与主体至少包括金融服务机构与科技公司。科技公司在智慧金融中所扮演的角色是向金融服务机构提供技术支持或产品的主体，这类公司正是当前金融制度性风险的主要制造者，是金融科技以及未来智慧金融需要重点关注的主体。科技公司绕过了现存的金融体系直接接触了用户。(28)沈伟：《金融科技的去中心化和中心化的金融监管——金融创新的规制逻辑及分析维度》，《现代法学》2018年第3期，第71页。但在中国现行的金融监管模式下，即机构监管模式，科技公司并不在金融监管框架下。(29)杨松、张永亮：《金融科技监管的路径转换与中国选择》，《法学》2017年第8期，第5—6页。另外，虽然中国金融混业监管已成为趋势，2017年7月中央也设立了国务院金融稳定发展委员会，2018年3月银监会和保监会更是合并为银保监会，但是“一委一行两会”的存在还是标志着中国实行的是分业经营。而科技公司的业务范围涉及各个领域，以混业经营为特征，这也对中国金融监管模式发起了挑战。总的来说，科技公司绕过了现有金融体系，以技术参与的方式在给金融发展带来技术性风险、操作性风险进而可能引发系统性风险(30)杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》2018年第5期，第72页。的情况下，逃脱了金融监管体系，实现了“不负责任”，这就是智慧金融中科技公司在监管层面所存在的制度性风险。该风险的承担者为全社会成员，其结果就是智慧金融下的风险泛化。

科技公司以技术参与的方式进入金融领域，就科技公司自身而言，这只是其营业行为的外在表征，因此，如果私法能够具备相应的规范，那么科技公司虽然能够脱离金融监管体系，但其仍然会因为受到私法的苛责，而磨灭其“不负责任”的可能性。然而，对于科技公司提供的股票自动交易系统、高频交易、智能合约、智能投资顾问等，金融服务机构购买后用于其所提供的金融服务中，在私法上依据合同的相对性理论，金融消费者依然只能找金融服务机构追究责任。金融服务机构赔偿后能否找科技公司追偿，追偿的请求权依据是什么，法律并不明确。目前较多理论主张类推适用产品责任，但是金融服务机构能否获得完全的赔偿仍然是个问题。因为就产品责任法上的举证责任而言，金融服务机构需要承担因果关系证明，而该因果关系的证明在全世界各国都被视为难题。所以，在私法层面，尽管有着系统的制度，科技公司仍然可以轻易的实现“不负责任”的目标，而这恰恰是其所希望实现的，在当前的金融科技中，往往越是无法确定责任归属的产品越是受到追捧。

因此，对于智慧金融的法律制度完善，除了传统理论关注较多的公法规则建构，私法责任制度的完善也不可或缺，公法和私法必须同时重视。鉴于既有理论对智慧金融、金融科技的公法规则建构路径已有较多探讨，而对私法责任规范的体系性完善鲜有分析，下文将重点阐述智慧金融的私法责任规制，并分别探讨智慧金融涉及的科技公司以及金融服务机构的私法责任构造。

二 科技公司的风险责任及其动态体系立法

当前的法律体系让科技公司实现了一定程度上的“不负责任”，其本质是科技公司将其公司成本外化，同时通过监管套利的方式成为智慧金融的较大受益方。科技公司通过在智慧金融生态中提供技术服务或技术产品进而获取利润的行为本身不会受到法律的否定性评价，是其外化公司成本，监管套利行为本身因为制造了社会风险而需要法律规制。

(一)科技公司风险责任之证成

依据目前的法律体系，对于科技公司在智慧金融中提供技术服务与技术产品致人损害的情形，金融服务机构作为技术服务与技术产品的使用者在向第三人承担责任后，如何向提供了服务或产品的科技公司追偿是个问题。由于技术服务与技术产品通常较难证明过错，所以要求科技公司承担无过错责任是金融服务机构比较希望看到的结果。也是基于同样的法效果追求，而且技术服务或产品又具有一定的客体性，因此，有较多的学者都主张对于科技公司的技术服务或产品应当适用产品责任，联合国教科文组织会同世界科学知识与技术伦理委员会发布的报告也持该观点。(31)吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期，第132页。然而，依据《产品责任法》第2条的规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。这就要求产品必须是有形物，如果是技术服务就不属于产品，以0和1的代码为表现形式的技术产品也不满足《产品责任法》的定义。所以，适用《产品责任法》的规定虽然能够达到让科技公司承担无过错责任的目的，但是在理论上并不能自圆其说。

比起产品责任，风险责任应当更适合作为科技公司私法责任的理论基础。风险责任的理论基础是风险领域理论。风险领域理论是关于非因任何人的过错发生了损害时如何分配责任的理论。当前侵权责任法中的危险责任、雇主责任、动物饲养人责任、产品责任等都能依据风险领域理论证成。风险领域理论确定主体责任的标准就是以损害所在的风险领域进行判断，而划定风险领域具体需要考虑的因素包括利益获取、损害分散的可能性、风险的开启与维持、风险控制的可能性、合理信赖、受害人自我保护的可能性、行为的正面意义、当事人的财产状况、遭受损害权利的位阶等。(32)叶金强：《风险领域理论与侵权法的二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期，第50—53页。将风险领域理论作为科技公司责任的追究依据符合科技公司作为现代商主体的法律规制需求。

首先，科技公司作为商主体本身就是追求风险的存在，正如金融制度是风险的制度化，商主体也是风险的制度化产物。以商业伦理为导向的商人只关注营利，冒险是其基本品质，于商人而言，利润本身就是其承担风险和责任的收入。(33)[美]弗兰克·H.奈特：《风险、不确定性与利润》，北京：商务印书馆，2010年，第40—43页。也就是说，商主体本身就是追求与制造风险的存在。因此，以风险领域的划定来确定科技公司的责任，既符合商主体的特性，也能反面证成科技公司获利的正当性，还具有可操作性。其次，风险领域理论在确定责任的时候关注的是风险，包括风险的开启与维持、风险控制的可能性，如此一来，科技公司企图在制造风险后转移风险成本的做法就会变得困难。最终科技公司在只能承担风险成本的情况下就会产生控制风险成本的动力，从而在源头上实现风险的最优控制。因此，将风险责任适用于科技公司的追责，能够有效地实现风险控制。最后也是最重要的，风险责任具有一定的包容性与开放性，与发展智慧金融需要法律为其创新提供空间的要求相符合。并且，风险责任并不考虑主观过错，与当前主流理论认为应当对科技公司适用无过错责任的观点在法律效果上相契合。总的来说，在私法上以风险责任确定科技公司的责任，符合科技公司的商事特性，能够避免科技公司外化企业内部风险成本，还能符合智慧金融的弹性立法需求。

(二)以动态体系立法论确立科技公司的风险责任

当然，只提出在智慧金融中应当以风险责任来确定科技公司的责任，尚不具有可操作性，为了使风险责任理论具有可行性，我们还需回答应当如何在法律层面构造科技公司的风险责任。对此，笔者认为应当在侵权责任法中利用动态体系立法论设立风险责任的一般条款。

动态体系论既可以作为法解释方法，也可以作为立法的方法。(34)[日]山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编: 《民商法论丛》第23卷，香港：金桥文化出版有限公司，2002年，第 235页。动态体系论的基本构想是“特定在一定法律领域发挥影响的诸‘要素’，通过与‘要素的数量和强调相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或法律效果。”(35)[日]山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编: 《民商法论丛》第23卷，第 177页。动态体系论强调要素而不是构成要件，其优越性在于动态体系化后的法律条款既具有弹性又具有可判断性，动态体系论避免了具体规范可能因为构成要件的僵化而不适应时代的调整需求的困境，以及一般条款可能因为过于抽象而无法提供具体指引的问题。但其也存在缺陷，即可能陷入自由法学的恣意性，使法官获得自由裁量的依据，最终导致法律后果具有多变性。(36)尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，《法学研究》2016年第3期，第120页。为了避免采用动态体系论的立法后导致法律丧失稳定性或者产生法官的恣意裁判，以动态体系论立法的核心在于法律所确定的要素必须是限定的，并且各要素之间的权重也必须相对确定，以确保法官的衡量具有可反驳性。(37)谢亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，《法学研究》2017年第2期，第49页。因此，以动态体系立法论设立风险责任的一般条款最核心的就是确定风险责任的要素及其权重。

风险责任的要素直接限定了法官裁判所能考量的因子，因此，风险责任要素的确定十分重要。对此，风险划定理论所考量的因素值得借鉴。具体而言，笔者认为风险责任的要素应当包括四个要素。第一，利益要素。利益的获取涉及到的是科技公司的获利，由于商主体的利润是其所承担的风险和责任的对价，所以将其所获得的利益作为风险责任要素具有正当性。第二，风险要素，包括制造风险、分散与控制风险的可能性等。如果科技公司是风险的制造者，并且具有分散风险与控制风险的能力，那么不论从经济学还是社会正义的角度出发，都应当让其承担责任。所以风险要素也是风险责任必不可少的要素之一。第三，受害人要素，包括考虑受害人回避风险的可能以及是否具有合理信赖等。如果受害人明知道具备风险，或者能够回避风险却没有采取合理的措施，那么可能受害人是否能够获得赔偿或者能否获得足额赔偿将被打上问号。因此，受害人要素也应当被纳入风险责任要素之中，作为确定行为人风险责任的判断要素。第四，创新要素。创新是智慧金融发展的源动力。如果过分的限定科技公司的责任，那么科技公司的创造力将会因为过多的法律成本而大打折扣。所以，是否属于创新激励范畴也是应当考量的要素。

至于风险责任各要素之间的权重问题，则该问题除了理论假设，还需要一定的实证研究做支撑，限于篇幅，本文暂不展开。总的来说，在智慧金融中，对于逃脱了金融监管的科技公司而言，在私法层面与其类推适用产品责任对其进行追责，不如直接确定科技公司的风险责任，并用具有弹性的动态体系方法论设置风险责任的一般条款，从而在为智慧金融的创新提供法律空间的同时，使科技公司的行为受到法律规制。当然，智慧金融中的法律主体并不只有科技公司，在私法责任上存在法律规制漏洞的，除了科技公司，金融服务机构的私法责任也需要进一步研究。

三 金融服务机构完全责任与有限责任的博弈

与科技公司不同的是，金融服务机构虽然利用了科技，但其并没有完全逃脱金融监管范畴。金融服务机构的问题不在于逃离了现有金融体系，而在于使用了人工智能技术后的金融服务机构，因为技术难题等原因加大了监管机关的监管难度。这也是有诸多学者呼吁在金融监管中引入人工智能技术发展监管科技的原因。(38)杨松、张永亮：《金融科技监管的路径转换与中国选择》，《法学》2017年第8期，第9页。不过如何在公法层面监管金融服务机构不是本文讨论的话题，本文所要分析的是金融服务机构在私法层面的责任问题。

关于金融服务机构在私法层面的责任存在两个探讨的维度，一个是从既有法律框架出发，分析金融服务机构在智慧金融中的法律责任。另一个是从金融服务机构和智慧金融产品之间的关系出发，探讨金融服务机构在社会全面步入智慧金融时代后的私法责任框架。前者立足于当下，后者展望未来。

(一)基于信义义务的完全责任

在中国现有的法律框架下，金融服务机构向科技公司购买人工智能产品或服务后，将该产品或服务运用于其所提供的金融服务，作为金融消费者或者投资者的受托人，其与金融消费者或者投资者成立委托关系，应当向金融消费者或者投资者承担信义义务，也就是诚实守信、勤勉尽责的义务。信义义务起源于英美法系，是为了平衡双方当事人的地位而产生的制度，(39)D. Gordon Smith. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty, Vanderbilt Law Review, 2002, 55 (5), p.1400.防止受托人因为授权取得优势地位或影响力后，利用授权为自身牟取利益或者在处理事务时疏忽大意，而委托人因为专业知识或信息的缺乏又难以对受托人进行有效监督，导致其利益处于易受到损害的境地。(40)Tamar Frankel. Toward Universal Fiduciary Principles, Queen’s Law Journal, 2014, 39 (2), p.398.该制度被逐渐引入中国。2010年中国证券监督管理委员会颁布的《证券投资顾问业务暂行规定》第4条明确了证券公司和证券投资咨询公司应当承担信义义务。2015年中国颁布的《证券投资基金法》(41)参见《证券投资基金法》第9条。首次在金融法律中引入信义义务。(42)邢会强：《金融机构的信义义务与适合性原则》，《人大法律评论》2016年第3期，第42页。2018年中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局发布的《关于规范金融机构资产管理业务指导意见》明确指出金融机构应当为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务。将信义义务引入中国金融法一直被理论界所倡导，在学者的努力和社会各界的推动下，2019年中国新修订的《证券法》第10条、第92条、第130条、第142条、第160条、第163条、第213条明确规定了证券公司、证券服务机构的信义义务，即应当遵守诚实守信、勤勉尽责义务。所以，在中国现行法下，可以认为金融服务机构具有信义义务，其应当对金融消费者或投资者承担诚实守信、勤勉尽责的义务。

信义义务除了源于法定，还可以由金融服务机构与金融消费者或投资者自行设定，但不论是法定还是意定的信义义务，依据中国合同法的基本原理，在信义义务和合规义务范围内金融服务机构都需要向金融消费者或投资者承担完全的合同责任。这就意味着不论金融服务机构是否在其提供的服务中运用人工智能产品或服务，其都需要对金融消费者或投资者负担赔偿责任，并且该责任是全部的合同责任。以智能投资顾问为例，在智能投资顾问的法律关系中，金融消费者或投资者是委托人，金融服务机构是受托人，不论金融服务机构使用的是智能投资顾问还是传统的投资顾问，依据合同法，金融服务机构都需要向金融消费者或投资者承担全部的合同责任。(43)John Lightbourne. Algorithms & Fiduciaries: Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners, Duke Law Journal, 2017,67(3), p.671.对于智慧金融中金融服务机构承担责任的法律依据，不同国家存在一定的差异，但从结果来看，目前各国的法律体系都比较倾向于让金融服务机构在信义义务范围内承担完全责任。在比较法上以美国为例，我们可以清晰地得出该结论。

美国将科技公司提供的人工智能产品或服务界定为电子代理人，包括股票自动交易系统和智能投顾等都属于美国《统一计算机信息交易法案》中的电子代理人。同样以智能投资顾问为例，在智能投资顾问的法律关系中，金融消费者或投资者依然是被代理人，但是代理人不是金融服务机构而是智能投资顾问本身，在美国的法律框架下，金融服务机构是电子代理人的使用人。虽然构造了电子代理人理论，但是通过将电子代理人解释为“使用人对外延伸获取信息的长臂”(44)高丝敏：《智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定》，《法学研究》2018年第5期，第49页。，在结果上，美国电子代理人的行为依然归责于使用者，也就是金融服务机构，对于电子代理人违反信义义务给被代理人造成的损失，电子代理人的使用人——金融服务机构需要承担全部责任。所以，在适用结果上，美国的电子代理人理论与中国委托合同理论并无区别。

不论是美国的电子代理人规则还是中国的委托合同规则，法律的目的都是以明确法律责任主体的方式维护社会正义。在科技公司所提供的技术产品尚不具有独立的法律地位的前提下，这种简化责任归属的金融服务机构问责制，体现了立法对金融消费者或投资者的倾斜性保护。其结果是金融服务机构往往承担了金融科技产品的完全赔偿责任。该完全赔偿责任的理解需要与传统投资顾问模式进行对比。在传统的投资顾问模式下，作为自然人的投资顾问既是金融服务机构的员工，又是金融消费者或投资者的受托人。(45)Lorna A. Schnase. An Investment Adviser’s Fiduciary Duty, 2010, p.1, https://thefiduciaryinstitute.org/wp-content/uploads/2013/02/lornaschnaseFiduciary-Duty-Paper.pdf, [2019-11-24].自然人投资顾问是法律上独立的主体，其对金融消费者或投资者负有谨慎义务和忠实义务。虽然法律未明确规定自然人投资顾问违反谨慎义务和忠实义务的后果，但是如果金融消费者或投资者要求金融服务机构承担责任，金融服务机构可以直接向自然人追责。在这种情况下，由于自然人从属于金融服务机构，所以金融服务机构的追责具有一定程度上的便捷性。另外，金融服务机构对于自然人投资顾问的活动较为了解，所以具备举证自然人违反信义义务的能力。但是，在智能投资顾问模式下，科技公司提供的智能投资顾问产品不具有独立的法律地位。虽然金融服务机构是智能投资顾问的使用者，但对于智能投资顾问所使用的人工智能技术，一方面金融服务机构并没有真正意义上的控制力，另一方面也可能因为算法黑箱等问题可能面临举证困难的问题。最后的结果可能就是追责的失败，金融服务机构独自承担所有责任。该做法保护了金融消费者或投资者，却具有抑制金融创新的风险，因此，有限责任的要求开始由金融服务机构的内心欲望走进学术研究的视野。

(二)基于财产、人格分离的有限责任

金融服务机构的有限责任属于立法论上的理论探讨。金融服务机构承担有限责任的前提是科技公司所提供的智能金融产品具有独立承担责任的财产或人格。在该前提下，金融服务机构获得有限责任的依据就是主张对智能金融技术产品“所有权”与“控制权”的分离。不过问题的关键还是智能金融产品能否具有独立的财产或人格。

让智能投顾等智能金融产品拥有独立的财产并不难，如果不考虑智能投顾等智能金融产品的法律地位问题，通过引入强制保险制度或者设立补偿基金等方式，(46)[美]约翰·弗兰克·韦弗：《机器人是人吗？》，刘海安、徐铁英、向秦译，上海：上海人民出版社，2018年，第34—35页。这类金融领域的人工智能产品就能够“拥有”一定的独立财产。这是一种实用主义的立法导向，但只考虑财产而不关注智能金融产品的法律地位的做法，可能会导致诸多法律问题。

第一，可能会出现金融服务机构滥用该制度逃避责任的问题。因为让智能金融产品有财产却不考虑人格的做法，实际上使智能金融产品的财产在某种程度上成为了“公共财产”，或者说其实际上不过只是科技公司或者金融服务机构事先设置的专项赔偿财产。由于财产没有明确的归属，在责任不应当由智能金融产品承担的场合，将没有人积极为财产的保护作出行动，智能金融产品的财产将成为金融服务机构逃脱责任的“庇护伞”，如何保护智能金融产品下的财产将成为难题。

第二，财产不足以赔偿的问题。保险以及赔偿基金都有一定的限额，其本质上也是一种有限责任，如此一来，在保险或者赔偿基金不足以赔偿的情况下，如何保护金融消费者或者投资者的利益，又成为了法律必须解决的问题。

第三，个别财产还是共有财产的问题。科技公司的智能金融产品往往是一个系列的产品，但购买该产品的金融服务机构可能是不同的公司，此时，通过保险或补偿基金设立的财产究竟是属于个别智能金融产品的，还是属于同种类所有智能金融产品的呢？诸如此类的问题都需要进一步明确。

相比独立财产而言，赋予智能金融产品独立人格由于挑战了现有的法律体系，具有较高的立法成本。但法学家们都更倾向于探讨智能金融产品能否具有独立人格的问题。该问题的讨论建立在智能金融产品的算法属于高级人工智能的假设下，也就是智能金融产品具有自主思考和意思能力的阶段，(47)虽然目前还没出现该类产品，但是科学家和学者都认为这天的到来不会太远。参见[以色列]尤瓦尔·赫拉利：《未来简史》，林俊宏译，北京：中信出版社，2017年，第296页。这一类智能金融产品能够实现算法的自我迭代，利用云数据库等进行自我学习，某种程度上已经脱离了程序员，技术开发人员并不能完全预测这类产品的行为。对于这一类智能金融产品，能否赋予其法律地位，理论上存在否定说(48)持该观点的学者有冯洁：《人工智能体法律主体地位的法理反思》，《东方法学》2019年第4期，第43页。赵万一：《机器人的法律主体地位辨析——兼谈对机器人进行法律规制的基本要求》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期，第147页。杨立新：《论智能机器人的民法地位及其致人损害的民事责任》，《人工智能法学研究》2018年第2期，第3页。与肯定说，(49)李俊丰、姚志伟：《论人工智能的法律人格：一种法哲学思考》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期，第85页。肯定说还可以细分为拟制人格说、(50)张绍欣：《法律位格、法律主体与人工智能的法律地位》，《现代法学》2019年第4期，第53页。有限法律人格说、(51)许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，《法学评论》2018年第5期，第153页。国外代表学者参见Shawn Bayern. The Implications of Modern Business-Entity Law for the Regulation of Autonomous Systems, Stanford Technology Law Review, 2015, 19(1), p.93.新型法律人格说即电子人说、(52)郭少飞：《人工智能“电子人”权利能力的法构造》，《甘肃社会科学》2019年第4期，第108页。商事代理人说(53)Ugo Pagallo. The law of Robots: Crimes, Contracts, and Torts, Springer, 2013, pp.166-170.等。探讨智能金融产品是否具有独立的法律人格并不是本文的重点，因此本文不予展开。这里只分析肯定说与否定说下的金融服务机构责任问题。否定说就是当前现有法律框架的做法，所以值得分析的是肯定科技公司的智能金融产品具有法律人格后的金融服务机构责任问题。在肯定的立场下，不论在具体的规则设计或者论证逻辑上采取的是拟制人格说立场，还是有限法律人格立场，或者说是其他新型法律人格立场，其结果都是智能金融产品能够独立承担责任。在肯定说下，由于金融服务机构具有法律上的主体地位，在他人不当侵犯其财产利益的情况下，智能金融产品将能够为自己寻求法律保护，这就限制了金融服务机构滥用“所有权”与“控制权”分离要求有限责任的可能性。因此，就实现金融服务机构的有限责任而言，赋予智能金融产品法律人格的做法比直接让其享有财产更值得肯定。不过，为了对金融服务机构有限责任进行限定，即便智能金融产品具有法律人格，也需要在金融服务机构的具体使用场景下区分智能金融产品是否完全独立于金融服务机构，只有在完全独立的场合下，例如从数据收集到作出决策等都由智能金融产品完成，才能由智能金融产品独立承担责任。如果金融服务机构也参与了金融服务，例如收集数据等，那么其也需要在其行为范围内为其行为负完全的责任。总之，法律如果考虑赋予智能金融产品法律人格，就应当为防止金融服务机构滥用有限责任制度而作出体系性安排。

分别从解释论和立法论对金融服务机构的私法责任进行分析后，我们可以发现目前的法律体系对金融服务机构的私法责任是通过简化责任归属的方式实现责任配置，该做法能否激励智慧金融的创新值得商榷。从智慧金融的发展方向来看，让金融服务机构承担有限责任比较符合智慧金融的发展要求，但是为了满足该要求我们需要对现行法律进行重构，重构方式涉及实用主义和理性主义的不同选择。无论作出何种选择，即便有限责任是金融服务机构的迫切希望，如果法律采取了有限责任的制度设计，也需要同时作出配套设置，以防止有限责任被滥用。

智慧金融是未来金融势不可挡的发展趋势，其不仅带来了金融模式的变革，还改变了金融人才结构。机器交易员早就占领了华尔街。2000年的时候投行高盛在纽约总部的美国股票交易柜台有600多名交易员，如今高盛只剩3名股票交易员。摩根大通也宣布使用全球首创的机器人来进行他们的全球股票算法交易。对冲基金利用人工智能分析师取代人类也已经不是新鲜事。(54)梁耀丹：《华尔街的人工智能成为趋势交易员正被抛弃》，时代在线网：http://www.time-weekly.com/post/251245 ，(2018-05-22)，[2019-11-24]。把握机遇大力发展智慧金融应当是中国未来经济发展的重要方向。

不过，从现有的法律框架来看，智慧金融所涉及到的科技公司和金融服务机构都对法律发起了挑战。科技公司逃脱了中国的金融监管体系，私法责任又不明确。金融服务机构虽然在金融监管体系下，但也对监管机构的监管发起了冲击，这对于将智慧金融纳入监管体系内以引导与促进其健康发展具有负面影响。此外，金融服务机构在私法体系下是目前智慧金融的主要责任主体，金融服务机构负担着目前金融科技产品的绝大多数责任。也就是说目前的私法框架体系从长远来看也不利于金融服务机构发展智慧金融。因此，如果中国要全面推动智慧金融的发展，需要从公法和私法两个层面同时对智慧金融的法律问题进行规制。具体而言，公法层面应当关注新技术所增加的风险，创新监管方式，完善监管制度。(55)Nicole G. Iannarone. Rethinking Automated Investment Adviser Disclosure, University of Toledo Law Review, 2019, 50(3), p.444.私法层面的智慧金融主要需要关注责任问题，包括金融科技公司的责任和金融服务机构的责任，前者可以风险责任对金融科技公司进行追责，后者在未来立法时可以考虑为金融服务机构设置有限责任。当然，如何衔接公法和私法责任也是非常重要的问题，对此，可以考虑在法律层面设置转介条款，以实现公法规范与私法规范之间的互补。(56)王灏：《论违反融资融券交易规则的侵权责任——以规范目的论为视角》，《现代法学》2019年第4期，第75页。最后，对于智慧金融的立法还需要特别处理好风险与创新之间的关系，法律必须给予金融创新一定的发展空间，但又要将其风险控制在一定范围内。动态体系论在这点上为我们提供了较好的思路与方法，在未来的金融立法中我们可以进一步研究并加以利用，从而构建一个体系完备但又具有弹性的金融法律体系。