《民法典》中定作人任意解除权的适用要件与法律效果

宁红丽

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

一、 问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该条即为定作人任意解除权的规定，但由于措辞过于简洁，导致该解除权的适用条件和法律效果均语焉不详,法官须基于个案情形和主观理解对相关争议作出判断。本文通过对我国司法裁判的考察，发现该制度在实务中分歧很大。自1999年3月《合同法》出台至今，虽有少数文献涉及此问题，①陆青：《论法定解除事由的规范体系——以一般规范与特别规范的关系为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第1期；赵文杰：《〈合同法〉第94条(法定解除)评注》，载《法学家》2019年第4期；崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释》，载《法学研究》2008年第6期；周江洪：《委托合同任意解除的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期。但到目前为止，仍缺乏有深度和体系性的梳理研究。这种研究现状的薄弱在立法上也得以映证。《民法典》第787条虽然在《合同法》第268条的基础上进行了修改，但仍未能对其在理论与司法适用中存在的重大分歧作出回应。为厘清该制度在适用中存在的问题，本文结合国内外立法、学界观点与司法实践，对定作人任意解除权的适用要件及法律效果展开深入探讨，以期抛砖引玉。

二、 定作人任意解除权的立法演变与规范目的

(一) 立法演变

在我国以往的立法资料中，《经济合同法》对定作人任意解除权未作规定，1984年国务院颁布的《加工承揽条例》第22条第2款是最早关于定作人中途毁约的规定。(1)《加工承揽条例》第22条第2款规定：“中途废止合同，属承揽方提供原材料的，偿付承揽方的未履行部分价款总值10%—30%的违约金；不属承揽方提供原材料的，偿付承揽方以未履行部分酬金总额20%—60%的违约金。”《合同法》立法过程中，《合同法》(试拟稿)中并未对任意解除权作出规定，《征求意见稿》第143条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，但应当向承揽人赔偿因此而受到的损失。”《合同法》(草案)第265条保留了该制度，是规定“定作人可以随时解除承揽合同，但应当向承揽人赔偿损失。”《合同法》第268条最终表述为“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这三个文本在措辞上有着细微差别，与之前两个文本相比，《合同法》第268条更强调定作人享有任意解除权，但并不强调赔偿损失的必要性，而前两个文本在表述上似乎更强调损害赔偿与解除权行使的关联性。《民法典》第787条在《合同法》第268条的基础上，增设了行使时间的限制，使定作人仅能在“完成工作前”任意解除合同。

(二) 规范目的

厘清定作人任意解除权的规范目的，是认识该制度行使要件与法律效果的前提。根据学界观点，该制度规范目的如下：

1. 为定作人利益。定作人任意解除权也是大陆法系各国民法典中普遍规定的一项制度。立法只赋予定作人任意终止合同的权利，而未赋予承揽人相同的权利，其理由在于完成工作仅仅是为了满足定作人的利益，因此不承认承揽人也享有类似的终止权[1]。由此可见，该制度是将定作人与其所定作的工作紧密联系在一起，即其出发点是“定作人视角”或“为定作人利益”。既然定作物的制作仅服务于定作人的利益，只要定作物尚未完成，则是否继续与承揽人之合同关系，以及是否完全或者部分地放弃承揽给付，定作人均可一己决定[2]。因此，承揽工作订立后定作人单方面出现情事变更时，定作人可随时终止合同[3]93。

任意解除权是由承揽合同的性质所决定的。除了一般承揽，立法对特种承揽也设定了任意解除权，如《民法典》第816条规定的旅客的任意终止权、第829条规定的托运人的任意解除权，《旅游法》第65条所定的旅游者的任意解除权等，均属于同类型制度，在适用要件与法律效果的确定上，均可参照《民法典》第787条进行认定。

2. 避免社会资源浪费。就定作人任意解除之立法宗旨，《合同法》官方释义书曾指出，“如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，则应当允许定作人解除合同，定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失，这样处理，既可以避免给定作人造成更大的浪费，也不会给承揽人造成不利。”[4]401即认为该制度目的不但在于为定作人利益，也在于避免资源浪费。《民法典》官方释义书主要从任意解除权的行使时间限制角度强调该制度符合《民法典》的“绿色原则”，该释义书认为，“承揽合同往往具有较强的专属性，如允许承揽人在完成工作后还可以解除合同，则很可能由于定作成果的专属性而造成浪费，承揽人很难再将原本为定作人完成的工作成果进行处置，这与民法典所倡导的绿色原则、充分发挥物的效用的理念都不相符。”[5]还有学者从社会效率的角度支持这一制度，认为如果由于情事变更等原因使工作对定作人已无意义，即应允许定作人解除合同，否则将造成社会资源浪费；同时应充分赔偿承揽人损失，方公平合理。(2)[日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译，台湾五南图书出版公司1998年版，第248页；王泽鉴：《不当得利制度与衡平原则》，载《民法学说与判例研究》(重排合订本)，北京大学出版社2015年版，第880页；王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第2期。司法实践中，“汤泉富与宁波欣联建材有限公司承揽合同纠纷上诉案”、(3)浙江省绍兴市上虞区人民法院(2018)浙0604民初10060号民事判决书。“宁波菲迩包装有限公司与绍兴市上虞锋利模具厂承揽合同纠纷案”等均从此立场支持定作人解除行为的正当性。(4)浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬商终字第533号民事判决书。笔者认为，第787条设定之任意解除权旨在使承揽合同之实施充分尊重定作人之欲求，资源节约是其附带效果，并非制度出发点。

三、 定作人任意解除权的行使要件

关于定作人任意解除权的行使要件，我国民法学界曾存在“无条件解除论”的观点，认为定作人行使《合同法》第268条所规定的解除权应无行使条件限制，承揽人订立合同的目的是获取报酬，如果解除合同承揽人能够得到相应的补偿，对其并无损失可言，那么其行使无须限定条件[6]。笔者认为，“任意解除权”并不意味着定作人解除合同不需要理由，而是使其行使条件区别于《民法典》第563条所规定的一般法定解除事由。(5)《合同法》第232条、第233条、第268条、第410条均提到当事人可以“随时解除合同”。但严格来说，第232条中属于对租赁合同存续期间确定，第233条属于《合同法》第94条的具体化，并非真正“任意”解除。因此，真正不能为《合同法》第94条前四项所涵盖的任意解除权规定是指第268条(定作人随时解除合同)和第410条(委托人或受托人可以随时解除合同)。参见陆青：《论法定解除事由的规范体系——以一般规范与特别规范的关系为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第1期。具体而言，第787条之行使须具体如下条件：

(一) 须涉案合同为承揽合同

任意解除权是基于承揽合同性质专门授予定作人的权利，如合同当事人一方主张任意解除权，须该合同在性质上为承揽合同。在“西安航天华威化工生物工程有限公司、黄骅市信诺立兴精细化工股份有限公司买卖合同纠纷案”中，(6)河北省沧州市中级人民法院(2018)冀09民终3916号民事判决书。法院在将涉案合同性质认定为买卖合同后，排除了《合同法》第268条的适用。

根据《民法典》第808条，“建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。在建设工程合同领域，发包人可否适用定作人的任意解除权？建设工程合同包括工程勘察、工程设计和工程施工三种类型，这三类合同中，除工程施工合同外，工程勘察与工程设计合同在债之本质上与承揽合同更具类似性，均可适用定作人的任意解除权，司法实务界也持相同观点。如“中铁工程设计院有限公司四川分公司与四川润茂房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案”、(7)四川省成都市中级人民法院(2012)成民终字第6183号民事判决书。“洛阳维达石化工程有限公司、安徽桑铌科技股份有限公司建设工程设计合同纠纷、技术转让合同纠纷案”、(8)河南省高级人民法院(2016)豫民终2号民事裁定书。法院认为：“《设计合同》属于建设工程合同范畴，而建设工程合同的解除则应当适用承揽合同的有关规定，即定作人有权随时解除建设工程合同。涉案《设计合同》属于建设工程合同，据此，被告有权随时解除《设计合同》。”“昆山万古装饰设计有限公司与繁构建筑装饰设计工程(上海)有限公司建设工程设计合同纠纷案”中，(9)上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初77582号民事判决书。涉案合同均为建设工程设计合同，法院均支持了发包人任意解除权的主张。但在建设工程施工合同虽为特种承揽，但其不应机械适用承揽合同的有关规定，在任意解除权上亦复如此。因此，从建设工程施工合同的特殊性以及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，工程施工合同不应适用任意解除权的规定。具体理由如下：

第一，建设工程施工合同牵涉的利益较为复杂，应当优先考虑维持建工合同稳定性的价值。以在建住宅为例，住宅建设工程合同牵涉到规划、批准与预售流转，还牵涉到政府、开发商、承包人以及商品房预售购买方。如合同不能保持稳定，则相关主体之间的法律关系势必处于紊乱状态，将会造成较大的社会资源浪费。因此，在建工合同中不能适用定作人任意解除权。

第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第8条已对发包人行使法定解除权的情形作出了明确规定。根据该条，只有在承包人拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行、将承包的建设工程非法转包、违法分包的四种情形中，发包人才能请求解除建设工程施工合同。此外，我国法院就建筑工程施工合同不得任意解除也已形成司法共识。如福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2008)第9条、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010)第8条、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法发〔2017〕151号)第4条都明确指出，建设工程合同的发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。

第三，例外规定原则上不应类推适用。“契约必须严守”为民法一般原则，合同依法成立后，当事人应严格履行。在此意义上，《民法典》第787条具有例外性质。典型合同的任意终止制度属于例外或特别规定，不应包含在类推适用的范围之中[7]。

第四，我国民事司法判决也不支持建设工程施工合同适用任意解除制度。如在“宁波海川电器有限公司等与宁波翔胜建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，(10)浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬民二终字第523号民事判决书。法院认为，从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言，应当维护建设工程施工合同的稳定性，因此“发包人不应享有对建设工程施工合同的任意解除权”。

(二) 须在承揽工作完成之前行使

1. 定作人应在承揽人完成工作前行使任意解除权。大陆法系民法典中均对解除权施加了行使时间上的限制，如《法国民法典》第1794条、(11)《法国民法典》第1794条规定：“建筑工程虽已经开始，定作人亦得根据其单方的意思……解除。”《德国民法典》第649条、(12)《德国民法典》第649条规定：“到工作完成时为止，定作人可以随时通知终止合同。”《日本民法典》第641条，(13)《日本民法典》第641条规定：“于承揽人未完成工作期间，定作人可以随时以赔偿损害而解除合同”。均明确将任意解除的行使时间限制在“工作期间”或“完成工作前”。在一些承揽合同中，承揽人除完成工作外，还需交付工作成果，但定作人行使解除权的时间点应为工作完成前，而非以交付工作物为准。对此，日本学者我妻荣教授认为，只要完成工作之前都可以解除合同，要求交付标的物的承揽中，若完成了工作，即使没有交付也不能解除。因此从承揽的目的来看，交付属于从债务，为此所须的费用非常少。若承揽的内容是可分的，就未完成部分仍然可以解除[8]119。《民法典》第787条在《合同法》第268条基础上增设“承揽人完成工作前”这一行使条件限制，与大陆法系民法典的普遍做法一致，堪值肯定。

定作人的任意解除权仅存于承揽人完成工作之前，在承揽人没着手开始工作以前，定作人自然能解除合同。但如承揽人已完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，使其不再继续进行，如承揽人已经完成工作，此时定作人应接受工作成果，不能再行使任意解除权。《民法典》虽然没明确规定这一条件，但在适用上理应如此。(14)何春晓、刘远志：《承揽合同中定作人的任意解除权并非毫无限制》，人民法院报2013年9月4日，第007版；姚建军：《承揽合同中定作人解约权问题探析》，人民法院报2012年5月16日，第007版。如在“邹革非与广州爱厨家居承揽合同纠纷案”中，法院认为，定作人享有合同任意解除权并不意味着定作人解除合同不受任何限制，“随时”实际是指合同成立生效后，合同履行完毕前的任何时间。根据解除的含义，解除是当事人在合同效力存续期间，提前终止合同效力的行为。如果承揽人已交付工作成果，定作人已支付报酬等费用，合同已终止，定作人此时如果不需要工作成果的，不能提出解除合同。(15)广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终20835号民事判决书。实践中还有个案认为，定作人应当在“合同有效期”内行使解除权合同[9]。由于“工作完成前”与“合同有效期”并不当然重叠，法院这一观点并不妥当。

2. 承揽人完成承揽工作的，定作人不得行使任意解除权。《合同法》适用阶段，虽其第268条未对任意解除权的行使终期做出规定，但司法实践中多数法官亦能根据合同本旨与制度目的加以限定，认为合同履行完毕或定作物完成后，由于承揽人已经完成约定义务，定作人不再享有任意解除权。结合对相关案例的分析，实务界对此行使限制的理解可区分为如下路径：

(1)工作物完成消灭任意解除权。如在“浙江博道设计有限公司诉舟山市定海区干览镇人民政府建设工程设计合同纠纷案”中，(16)浙江省高级人民法院(2017)浙民申3286号民事裁定书。法院认为，承揽人已经完成约定义务且没有设计过错，定作人此时仍单方解除合同属于违约行为。

(2)工作物完成后行使任意解除权违反诚信原则。如在“陕西蔡家坡城市建设有限公司与陕西经纬纵横文化传播有限公司承揽合同纠纷案”中，(17)陕西省宝鸡市中级人民法院(2019)陕03民终425号民事判决书。承揽人已经完成工作并将定作成果安装到位后定作人发出书面解除函，法院认为，该行使解除权的行为有违诚实信用原则，因此不发生合同解除的法律效果。

(3)工作物完成后行使任意解除权违反立法意旨。如在“汤泉富与宁波欣联建材有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，(18)浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬商终字第533号民事判决书。法院认为，定作物已经制作完成后，定作人解除合同“不符合合同法的立法本意”。

(4)工作物完成后行使任意解除权导致资源浪费。如在“南京紫金体育产业股份有限公司与江苏众丰信息科技发展有限公司承揽合同纠纷案”中，(19)江苏省常州市中级人民法院(2019)苏04民终1257号民事判决书。法院认为，承揽人已经将工作成果交付给定作人并按要求安装至相应的地点，解除合同不仅会导致大量财产资源浪费，而且还会导致双方利益严重失衡。

(5)工作物完成后行使任意解除权构成权利滥用。如在“武汉深丝路数码技术有限公司、武汉合富联银置业发展有限公司承揽合同纠纷案”中，(20)湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终2637号民事判决书。法院认为，定作人在承揽人已经完成最终样片，且在其主张支付制作费时提出解除合同，是“对定作人单方解除权的滥用”等。

另外虽有个别判决认为，合同履行完毕后，定作人仍享有任意解除权，但应支付全部的约定报酬或价款。(21)“北京金华汉新技术有限责任公司与北京东方华艺模塑有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，法院二审认为，金华汉公司可以要求解除与东方华艺公司之间的合同，但由于东方华艺公司已经在约定期限内制作出了合格模具，完成了工作成果，因此金华汉公司在解除合同后，应当向东方华艺公司支付剩余的模具加工费；其要求赔偿预计的生产数量和利润计算损失，因缺乏依据，不予支持。北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第22781号民事判決书。如在“深圳掌华科技有限公司与惠州英诺达光电科技有限公司买卖合同纠纷案”中，(22)广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法商终字第1785号民事判决书。法院支持了承揽人要求定作人赔偿“全部剩余货款”以填补其解除合同所造成的损失的诉讼主张，获法院支持。在“爱思奇奥网络信息技术(北京)有限公司与河南太龙药业股份有限公司技术服务合同纠纷案”中，(23)河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民终1009号民事判决书。法院也支持定作人在合同履行完毕后行使任意解除权，由于该案中承揽人已经完成全部工作，法院判决定作人支付全部报酬。这类判决结果虽属于《合同法》第268条文义解释范围之中，但从实际效果来看，法院虽支持定作人行使任意解除权，却使其承担违约效果。《民法典》第787条增加行使条件的限制，正是对这一实践问题的准确回应。

(三) 承揽人违约与任意解除权之行使

承揽人的违约状态是否会对定作人行使任意解除权发生影响？对此，世界各国立法例均未作出明确规定，《民法典》第787条亦然。如前所述，在双方均无违约情事或仅定作人单方违约时其行使任意解除权均无争议。但在承揽人违约时，是否应当排除定作人任意解除权之行使？理论上一般认为，定作人的赔偿责任是一种法定责任，其行使不以承揽人有过失为前提，无论是否有过失，只要合同解除造成承揽人的损害，定作人都要承担赔偿责任。(24)王利明：《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社2018年版，第439页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第495页。而司法实践中，法官面对此种情形时一般会区分当事人的主观状态作出不同结论，计有以下处理方案：

1. 承揽人迟延与任意解除权之行使。基于承揽合同的特性，承揽人迟延时，如依《民法典》第563条允许定作人解除合同，可能造成社会资源浪费，因此立法例中多不允许定作人直接依债法总则中有关履行迟延的一般规定解除合同，而是对承揽合同的迟延解除作特别规定。我国台湾地区“民法”第502条即属此类。(25)台湾地区“民法”第502条规定：“因可归责于承揽人之事由，致工作逾约定期限始完成，或未定期限而逾相当时期始完成者，定作人得请求减少报酬或请求赔偿因迟延而生之损害。前项情形，如以工作于特定期限完成或交付为契约之要素者，定作人得解除契约，并得请求赔偿因不履行而生之损害。”但此种情况下定作人仍可行使任意解除权。我国法院有判决也持此种观点，如在“甘肃舍利电气科技有限公司诉淄博科汇机床制造有限公司定作合同纠纷案”中，(26)甘肃省定西市安定区人民法院(2018)甘1102民初318号民事判决书。法院认为，承揽人科汇公司迟延，不影响定作人行使任意解除权，判决定作人在行使任意解除权后赔偿承揽人已完成工作的报酬及合同履行完毕后可能获得的利益。学者认为，鉴于承揽合同劳务的特殊性，承揽人迟延时，定作人解除合同应受到严格限制。(27)谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第56页；崔建远：《合同一般法定解除条件探微》，载《法律科学》2011年第6期。除非导致承揽合同目的不能实现的，定作人不得根据《民法典》第563条第1款第(3)项行使法定解除权。

2. 承揽人不完全履行与任意解除权之行使。以往司法实践中，定作人为实现合同解除的目的，在根据《合同法》第268条解除合同时，通常会将承揽人违约作为依据，并将此条与一般法定解除主张相结合而提出“双保险”的主张。这就提出了任意解除权与法定解除权应如何协调的问题，即在承揽人违约时，是排除定作人行使任意解除权，还是法官在此时行使释明权，要求定作人选择解除合同的请求权基础？对此我国司法实践中分歧很大，计有如下几种审理思路：

第一，承揽人有过错不影响定作人行使任意解除权，但应减轻或免除定作人的损害赔偿责任。如在“王富英与邓庆莹定作合同纠纷案”中，(28)浙江省桐乡市人民法院(2015)嘉桐商初字第1647号民事判决书。法院认为，承揽人有过错的，不影响定作人行使任意解除权。(29)该案中法院审理认为，“被告作为承揽人，在合同未对具体工程量及技术细节约定明确的情况下，理应在合同未约定清楚的范围内征求定作人的意见后再行安排自己的承揽工作，但被告未与原告沟通协商便大量订购铝材进行加工，被告的行为客观上对此后原、被告双方履约僵局的形成起到了推动作用，被告存在一定的过错。”在“北京东方宏业家具有限公司与鄂尔多斯市福泰房地产开发有限责任公司定作合同纠纷案”中，(30)北京市第二中级人民法院(2016)京02民终10573号民事判决书。法院认为，“合同因福泰公司行使任意解除权而解除，对于福泰公司在涉案合同解除后是否应赔偿东方宏业公司因合同解除而遭受的损失，应以福泰公司对合同解除存在过错为前提。”在“江苏杰富宏泰阀门有限公司与南通天星铸锻有限公司承揽合同纠纷案”中，(31)江苏省海安县人民法院(2015)安曲商初字第00057号民事判决书。法院认为，承揽人有过错时，定作人的赔偿责任不包括任何可得利益，而仅限于实际损失。“济南金尚装饰工程有限公司与朱红伟、济南金尚装饰工程有限公司徐州分公司装饰装修合同纠纷案”也采此种思路。(32)江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民终3910号民事判决书。

第二，承揽人有过错时排除定作人任意解除权的行使。如在“江苏杰富宏泰阀门有限公司与南通天星铸锻有限公司承揽合同纠纷案”中，(33)江苏省海安县人民法院(2015)安曲商初字第00057号民事判决书。法院认为，由于承揽人有明显的过错，因此无任意解除权之适用。在“福州浩航船务有限公司与浙江七里港船业有限公司船舶建造合同纠纷再审案”中，(34)最高人民法院(2013)民提字第71号民事判决书。法院再审认为，由于承揽人存在根本违约行为，一审、二审和原再审判决均将浩航公司解除合同的依据认定为《合同法》第268条存在法律适用错误。在“六瞳国际文化传媒(北京)有限公司与北京美思优唐文化传播有限公司承揽合同纠纷案”中，(35)北京市第三中级人民法院(2017)京03民终9028号民事判决书。法院二审认为，由于承揽人违约，“一审法院认定六瞳公司系依据任意解除权解除与美思优唐公司签订的《合同书》，适用法律不当”。

第三，行使任意解除权须以承揽人有过错为前提。如在“浙江博道设计有限公司诉舟山市定海区干览镇人民政府建设工程设计合同纠纷案”中，(36)浙江省高级人民法院(2017)浙民申3286号民事裁定书。法院认为，承揽人已经完成约定义务“且没有过错”，因此定作人不得依照《合同法》第268条行使任意解除权。

3. 小结。上述法院判决对定作人任意解除权行使条件的理解分歧彰显了该条在司法适用中的分歧。笔者认为，上述各判决中存在不同程度的误解，应予厘清：首先，认为行使任意解除权须以承揽人有过错为前提的观点，混淆了任意解除与法定解除在制度目的上的区别和在损害赔偿义务人上的不同，完全是对任意解除权制度意旨的误解；其次，认为承揽人有过错不影响定作人行使任意解除权，但应减轻或免除定作人的损害赔偿责任的做法，虽把握了任意解除权的行使条件，但对其损害赔偿范围认定方法的认识模糊不清；再次，认为承揽人有过错时应排除定作人行使任意解除权的观点，虽然认识到了法定解除与任意解除的区别，但遗憾未能给出充分理由与处理方案。具体而言，应区分下面两种情况：

第一，承揽人迟延履行或瑕疵履行，未达到根本违约的程度，不妨碍定作人行使任意解除权。此际，定作人应依《民法典》第787条承担赔偿责任。不过，由于承揽人有迟延履行或瑕疵履行等违约行为，可依过失相抵原理减轻定作人的赔偿责任。

第二，承揽人根本违约，定作人虽可主张任意解除权，但应从意思表示解释的角度，认定定作人行使的是法定解除权而非任意解除权。我国台湾地区“最高法院”2003年台上字第211号判决持此种观点，认为“若定作人系以承揽人有违反契约目的之行为，以之为可归责之重大事由终止契约，即与民法第511条之规定有间，自无该条之适用。”[10]该判决之立场实值赞同。笔者认为，若承揽人之行为符合《民法典》第563条所规定的法定解除条件，则定作人不仅不应承担赔偿责任，而且还可根据法定解除的行使效果获得救济。

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四、 定作人行使任意解除权的法律效果

(一) 定作人应当通知承揽人，解除通知达到承揽人时承揽合同终止

《民法典》第787条没有就任意解除权的解除通知作特别规定，因此其行使应适用《民法典》第565条关于解除通知的规定。即自解除通知到达承揽人时，合同终止。解除权人以诉讼方式提出解除合同，即通过法院向对方送达法律文书特别是起诉状通知对方解除合同，如合同解除最终被认定，则载有解除请求意思表示的起诉状副本送达被告时，发生解除效力。司法实践中有判决将“承揽人起诉”视为行使任意解除权解除合同。如在“浙江瑞芬特纺织服饰有限公司等与浙江绍兴新三江印染有限公司等加工合同纠纷上诉案”中，(37)浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终254号民事判决书。法院确认“本案所涉加工合同自起诉之日起解除”。笔者认为，如以起诉之日认定为定作人解除通知的时间，则有关赔偿范围的认定也以起诉之日作为计算基准。

承揽人收到解除通知后，应当立即停止工作。承揽人继续从事承揽工作的，构成对减损义务的违反。

(二) 定作人行使解除权后，应当赔偿承揽人损失

任意解除权与损害赔偿制度相联结，这意味着承揽合同虽在制度设计上“为定作人利益”，同时也应兼顾承揽人利益，以实现合同双方的利益平衡。定作人赔偿损失的范围应如何界定？立法均语焉不详，下文即结合司法实践进行分析。

1. 我国现行司法实践中的分歧。就定作人行使任意解除权后损害赔偿的范围，《民法典》第787条未作明定。关于此点，有以下问题需要厘清：

第一，定作人行使任意解除权后，是否可依一般法定解除的规定主张解除效果？我国学界和司法实践都普遍认为，定作人任意解除权属于《民法典》第787条第(5)项所定的“法律规定的其他情形”。(38)2015年《北京市高级人民法院民二庭关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》持肯定态度，其在(四)关于请求解除合同的纠纷中认为，“《合同法》第268条和《合同法》第410条所规定的解除权均属于《合同法》第94条第(五)项法律规定的其他情形。”http:// pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=58d1f59a530838bfe8222b4a633fd5bebdfb，最后访问日期2020年6月23日。据此，当事人依据《合同法》第268条解除合同后自然可主张《合同法》第97条规定的解除后果。司法实践中很多判决都采纳此种方案，体现为法院支持定作人在任意解除合同后要求返还定作款的诉讼请求。如在“贵州航天天马机电科技有限公司与重庆同力重型机器制造有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，(39)重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第00112号民事判决书。法院认为，天马科技公司可基于任意解除权解除合同，承揽人重庆同力重型机器制造有限公司返还贵州航天天马机电科技有限公司预付款444万元”。在“上海吾石家居有限公司诉陈青等承揽合同纠纷案”中，(40)上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终3720号民事判决书。法院认为，定作人陈青享有任意解除权，且对合同解除无过错，因此其“要求返还定作款的诉讼请求予以支持。”在“杨留青等诉温州市瓯海新桥小个子美食火锅店承揽合同纠纷案”、(41)浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03民终720号民事判决书。“六瞳国际文化传媒(北京)有限公司与北京美思优唐文化传播有限公司承揽合同纠纷案”等案件中，(42)北京市第三中级人民法院(2017)京03民终9028号民事判决书。法院均确认涉案合同基于第268条而解除，在损害赔偿的认定上，则直接适用《合同法》第97条的规定。

笔者认为，法院上述做法混淆了法定解除与任意解除两种制度迥然不同的目的，应予纠正。对此有学者指出，《合同法》第94条前4项并不能涵盖第268条和第410条，原因在于这两项规定“是针对承揽合同和委托合同的特殊性作出的特别规定。”[11]但该观点未注意到第268条和第410条能否作为第94条第(5)项从而适用第97条的解除后果。鉴于任意解除与法定解除的制度目的迥异，不应将其纳入到第94条法定解除的范围之中。因此，当事人行使任意解除权之后不应根据法定解除发生解除效果。总之，定作人行使任意解除权后，应无《合同法》第97条的适用余地。此解释同样可扩及于《民法典》第787条与第566条之适用关系。但有一种情形需特别指出，如定作人在承揽人开始履行前即要求解除合同，此时如未造成承揽人任何损失，则不发生第787条所规定的赔偿，直接依照法定解除的效果处理即可。

第二，定作人“赔偿损失”的范围。关于此“损失”范围的认定，在学界和司法实践中存在“直接损失说”和“履行利益说”两种不同观点。

司法实践中，多数法官采此立场。如在“杨留青等诉温州市瓯海新桥小个子美食火锅店承揽合同纠纷案”中，(43)浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03民终720号民事判决书。定作人行使任意解除权后，法院依照《合同法》第97条、第268条，判决定作人依法赔偿承揽人的“直接经济损失”。(44)该案审理法院甚至没有支持承揽人的全部直接损失，杨留青上诉提出的为制作包厢租赁场地支出的场地租赁费15000元，法院认为，加工场地属于承揽人履行加工承揽义务所必须具备的基本物质条件，且杨留青也没有证据证明小个子火锅店曾做出愿意承担场地租金的承诺的事实，故杨留青为履行加工承揽义务所支付的加工场地租金理应由其自行承担。在“聊城市东昌府区昌盛纺织有限公司与青岛三剑线业工贸中心承揽合同纠纷案”、(45)山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终7146号民事判决书。“宁波鑫合利斯服饰有限公司与国际环球(哈尔滨)时装有限公司定作合同纠纷案”中，(46)浙江省宁波市中级人民法院(2018)浙02民终1027号民事判决书。法院支持定作人随时解除合同，但对承揽人要求其支付价款的诉讼请求不予支持。在“慈溪市范市春杰模具厂与宁波宙诺电子有限公司因承揽合同纠纷案”中，(47)浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02民终857号民事判决书。法院仅判决赔偿承揽人制作产品的“成本费用”。在“深圳时代首游互动科技有限公司与成都动鱼数码科技有限公司承揽合同纠纷案”中，(48)广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终5403号民事判决书。定作人违约时行使任意解除权获支持，但承揽人要求其支付第一笔定制费和预付款及违约金的请求均遭驳回。在“宝高船舶配套技术(上海)有限公司与弗通流体科技(上海)有限公司承揽合同纠纷案”中，(49)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民四(商)终字第1774号判决书。法院认为承揽人必须证明其主张的间接损失是与承揽合同直接相关的合理、必要的支出。在“荆州市泛亚石油化工有限公司、成都赛普瑞兴科技有限公司承揽合同纠纷案”中，(50)四川省高级人民法院(2016)川民终941号民事判决书。法院认为，定作人行使任意解除权是“法定权利”，因此无需承担违约责任，其不应向承揽人赔偿预期利益损失，仅需赔偿实际利益损失。

(2)履行利益说。此观点认为，定作人行使任意解除权时，对承揽人未履行的部分，也要赔偿其履行利益的损失。如《民法典》出台后，有学者指出，在所有类型的服务合同中，如无特别理由，法律后果应当等同对待。因此，《民法典》第787条中的赔偿损失，都应参照第933条确定损害赔偿范围[12]。依此观点，承揽合同为有偿合同，应参照适用有偿委托的赔偿范围，即定作人应赔偿承揽人的直接损失与可得利益。

在以往的司法实践中，也有不少案例将《合同法》第268条所定的“损失”范围根据《合同法》第113条所定的“违约损害赔偿”计算方法加以确定。如在“宁波戈凌蓝服饰实业有限公司与宁波海曙天诚创易广告传媒有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，(51)浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬商外终字第14号民事判决书。法院认为，定作人行使任意解除权，对履行合同发生的实际费用无须返还，应赔偿承揽人履行合同的预期利润。在“路桥华南工程有限公司与中铁武桥重工股份有限公司等加工承揽合同纠纷案”中，(52)河南省高级人民法院(2006)豫法民三终字第00036号民事判决书。法院认为，对于未履行的部分，定作人应当赔偿承揽人的“可得利益损失”。“江苏杰富宏泰阀门有限公司与南通天星铸锻有限公司承揽合同纠纷案”、(53)江苏省海安县人民法院(2015)安曲商初字第00057号民事判决书。“中铁武桥重工股份有限公司诉挪威NRSAS公司等加工承揽合同案”等均持此种观点。(54)河南省高级人民法院(2006)豫法民三终字第36号民事判决书。

笔者认为，上述“直接损失说”并未能使承揽人因合同解除而遭致的损失得到完全填补，同时也易引发定作人道德风险和事后机会主义行为；而“履行利益说”采违约损害赔偿的观点，虽对承揽人利益保护较为周到，但其在赔偿范围上等同于定作人根本违约，在定作人出现情事变更不再需要定作物时，此种赔偿方案不能有效激励其及时提早行使合同解除权，从而造成社会资源浪费，与该制度宗旨不符。

2. 比较法参照。立法例中关于定作人任意解除权的赔偿范围有两种做法，分别是德国民法所采纳的“报酬请求权”模式与法国、瑞士、日本、意大利以及我国台湾地区“民法”采纳的“损害赔偿”模式。下文即对这两种模式展开分别分析。

第一，报酬请求权模式。《德国民法典》第648条规定了定作人的“通知终止权”。(55)《德国民法典》第648条规定：“到工作完成时为止，定作人可以随时通知终止合同。定作人通知终止合同的，承揽人有权请求所约定的报酬；但承揽人必须容许扣除其因合同的废止而在开支上节省的利益，或因将其劳动力用于他处而取得或恶意怠于取得的利益。推定承揽人此后有权获得与尚未提供的那部分承揽给付相对应的所约定报酬之5%。”参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015年版，第257页。自2018年1月1日起，《德国民法典》原第649条变更为第648条。立法者认为，承揽合同往往有较长的履行期限，具有持续性债务的结构特征，因此不将其设计为效力溯及既往的解除权，而是将其设计成效力仅面向将来的任意终止权。

(1)承揽人请求权的范围。根据《德国民法典》第648条之规定，定作人行使任意解除权时，赋予承揽人以“报酬请求权”就足以保护其利益[13]。对此，根据该条第二句前段规定，承揽人有权请求“约定的报酬”。德国学界通说认为，这一请求权的性质并非“损害赔偿”请求权，而是一种基于合同的对待给付请求权[14]或原始的履行请求权[15]，其请求的内容是“完整的报酬”[16]。究其原因，在于德国民法中该制度的目的在于不使承揽人遭受不利益，也不使其因此获益，因此该条第二句后段规定，在计算报酬的数额时，应扣除承揽人因此而在开支上所节省的利益以及他将劳动力用于他途而获得或恶意怠于获得的利益。该条第三句是根据2008年的《德国债权担保法》所新增，目的是运用推定来帮助承揽人计算相应的报酬。

(2)将定作物区分为“已履行部分”和“未履行部分”。就该报酬请求权，目前德国学界对是否要区分“已提供的给付”和“尚需提供的给付”进行分别评价。其中“区分说”认为，应区分“对已提供的部分工作的报酬”和“对尚需提供的给付的报酬”这两部分[17]。少数学者不做区分，可称为“统一说”[18]。“区分说”在当前德国法律评注中占主流地位，其理由主要有以下两点：第一，就已完成的这部分工作来说，是以事实上的给付为基础计算报酬的，而尚未完成的那部分则只能通过估算来得出；第二，对尚未给付的报酬无需缴纳营业税。基于区分说，《德国民法典》第648条第2句后段的扣除只是对“尚需提供的给付”这部分的报酬而言的，对“已提供给付的报酬”则不发生扣除问题[19]。

(3)报酬请求权是否足以保护承揽人的利益。赋予承揽人以报酬请求权是否足以保护其利益？德国学界对此也有争议。如Esser教授认为，报酬请求权模式存在不足，关键之处在于，承揽人的正当利益在于该合同依约定得到履行。这一点通常适用于承揽人是艺术家，或承揽人需通过完成工作积累经验，或者这一工作是作为参考或演示样品而被制作的，为的是之后在获得其他顾客的“委托”时能够借此用于展示，或者承揽人将自己全部资源应用于与合同相关的工作物制作的情形，以及在经济萧条时期，承揽人为挽留高素质人员而十分在意合同的执行等情形中。若定作人对此知情，并试图通过自己的任意终止权使承揽人给予自己价格优惠，那么根据《德国民法典》第157条中所包含的思想，在个案中应视为第648条所规定的任意终止权已被合同所排除[20]。这一观点也得到部分学者的认同。

另外，还有德国学者指出，采报酬请求权模式对承揽人的保护并不充分。如提前终止合同可能还导致承揽人增加额外费用(如完成到一半的给付会增加工作量、提前将投入的人员撤回会提高价格等)。而这些费用都未被该规定涵盖，它们无疑应该是由定作人承担。因此，根据该条第二句后段，承揽人在请求报酬时不仅应扣除其在开支上所节省的利益，还应加上因定作人通知终止而给其造成的额外费用。属于这些额外费用的如运输和储存材料的费用、购置成本等。

第二，损害赔偿模式。根据法国、瑞士、意大利、西班牙、日本以及我国台湾地区等国家或地区民法典的规定，定作人应赔偿对方的履行利益。(56)《法国民法典》第1794条规定：“建筑工程虽已经开始，定作人亦得根据其单方的意思，于赔偿承揽人的一切费用，劳动力及此承揽可得利益后解除。”《日本民法典》第641条规定：“于承揽人未完成工作期间，定作人可以随时以赔偿损害而解除合同。”《瑞士债务法》第377条规定：“定作人在工作完成前得随时解除契约，但应赔偿承揽人已付出的劳动及因解约而发生的全部损失。”对于此规定，谢鸿飞教授认为，此规定中的“全部损失”为“履行利益扣除因免除给付义务已节省者”。承揽报酬预先确定者，定作人虽有支付上述扣除之后的数额；未确定报酬或仅估算报酬者，按劳力的价值及承揽人的费用确定。参见谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第169页。日本学者星野英一认为，定作人行使任意解除权的损害赔偿范围，与“不履行债务场合相同，包括承揽人已支出的费用和可望得到的利益，但要扣除其因解除而得到的利益”。这些利益包括在完工期限之前从其他地方得到或可以得到的利益，承揽人报酬中应扣除这些未支出的费用和上述利益[21]。我妻荣教授也指出，该条中损害赔偿的范围是承揽人已支出的费用(包括承揽人为了该工作购入的材料以及已雇用的劳务人等因无法用于该工作所造成的损失)，再加上若完成工作可得的利益[8]119。而山本敬三和大村敦志两位教授则采承揽合同报酬说，认为该条得以赔偿的范围应为“扣除了因任意解除而免予支付的费用后的承揽合同价金”。(57)周江洪：《委托合同任意解除的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期；大村敦志：《债法各论》，有斐阁平成十五年版，第138页。

根据我国台湾地区“民法”第511条，定作人应赔偿承揽人因契约终止而生之“损害”，即承揽人在定作人任意终止合同后所享有的权利，在性质上为“损害赔偿请求权”，但我国台湾地区“民法”对“损害”的范围又未能作出明确规定。黄茂荣教授认为，正是这一语焉不详的表述，导致了其文义解释与目的或体系解释结果之间出现冲突。而这种不遵从契约债务之履行的观点，而以损害赔偿之方法弥补因定作人随意终止对承揽人造成之利益的冲击，在实务上必将耗费相当心力，才能将合理的规范内容具体化确定下来[22]317-321。而我国台湾地区学界与司法实务界，也的确在对第511条“损害”的范围认定上发生了旷日持久的争议。如我国台湾地区“最高法院”1985年度台上字第1769号判决认为，第511条之“损害”不包括“已完成工作之报酬”，但1989年度台上字第779号判决和2015年度台上字第818号判决又认为，该“损害”自应包括“承揽人已完成之工作部分之报酬(积极损害)及所失其就未完成部分应可取得之利益(消极损害)。”(58)我国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第818号判决。对于承揽人除未完成部分，于工作完成时可得请求之报酬外的其他损害的问题，郑玉波教授认为，此部分赔偿以原定之报酬额为限[23]。而邱聪智教授则认为，此损害赔偿是指未完成部分的可得利益[24]。

正如黄茂荣教授所言，《德国民法典》第648条所采纳“报酬请求权”属于一种意定请求权，而我国台湾地区“民法”第510条之规定则属于“损害赔偿请求权”；前者与债法通则中关于可归责于债权人之事由致给付不能的法律效力相当[22]320。因此，这两种模式存在性质上的区别。就计算方式而言，前者一般是指约定报酬减去承揽人节约的费用；后者作为法定赔偿，须依违约损害赔偿的规则加以计算，承揽人支出的成本加上承揽人的可得利益，但赔偿总额需受违约损害赔偿限制规则的调整。

第三，本文观点。在我国，就《合同法》第268条的适用而言，立法虽语焉不详，但法院在计算承揽合同任意解除后承揽人履行利益的损失时，有时“无心插柳”，也会采纳“报酬请求权”模式的计算方法。如在“A公司与B公司承揽合同纠纷上诉案”中，(59)上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民四(商)终字第1071号民事判决书。涉案合同为来料加工，法院支持定作人行使任意解除权，认为承揽人遭受的损失为“全部定作款项”。在“江阴东辰机械制造股份有限公司与武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司定作合同纠纷案”中，(60)江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民终2904号民事判决书。法院认为，定作人行使任意解除权，应赔偿承揽人损失的实际损失和可得利益损失，其赔偿范围按照“合同总价扣除东辰公司未发生的费用、尚不能确定的费用以及现有设备残值予以确定”，直接将可得利益等同于约定发生减去节约的费用等。而这种方法也恰是上述《德国民法典》第648条所定的“报酬请求权说”计算方法。

《民法典》第787条就“损害赔偿”的范围仍语焉不详，可预见仍将导致将来的司法实践在适用该条时无所依从。综上笔者认为，此条应采“报酬请求权说”，理由具体如下：

(1)定作人任意解除权本质上是一种可归责于定作人的合同终止。如果定作人解除承揽合同只需赔偿承揽人的直接损失，不但对承揽人不公，而且可能会诱发定作人的道德风险，导致解除权滥用。正因如此，定作人欲解除合同，需付出赔偿承揽人包括履行利益在内的全部损失。但是，将任意解除权的行使等同于违约行为也会引发另一问题，即定作人行使任意解除权所承担的法律效果完全等同于违约损害赔偿，无法激励其及时解除合同，与社会效率观念不符。

(2)定作人行使任意解除权，不具有溯及力，仅面向将来消灭。因此，任意解除权的行使不应依法定解除的规定发生效果。承揽工作的完成并非一蹴而就，而是经常需持续一段时间，即使不能认定为典型的继续性合同，承揽亦堪称“长期性合同关系”[3]193。因此，在承揽合同解除时，应肯定其向将来消灭，不溯及既往。再者，赋予定作人任意解除权的目的，并非为其免除报酬支付义务，而只是容许其阻止工作物继续给付[25]。因此，若承揽工作为可分，则该解除仅面对未完成部分。(61)[日]我妻荣：《债法各论》(中卷二)，中国法制出版社2006年版，第119页；王利明：《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社2012年版，第437页。日本也有判例认为，如果承揽物标的物是可分的，任意解除仅及于尚未完成的部分，已经完成的部分不能解除。(62)大判1932年4月30日“民集”第780页。[日]星野英一：《日本民法概论IV契约》，姚荣涛译，刘乐中校，五南图书出版公司，第248页。综上，在承揽合同被任意解除后，承揽人受有损失的，不应根据《民法典》第566条第1款之规定对已经履行的部分进行返还清算。因此，在解释《民法典》第787条时应明确其法律效果及赔偿范围。

(3)“报酬请求权模式”也是我国现有司法解释中对特种承揽解除权赔偿范围的处理方式。旅游合同作为特种承揽，旅游者也享有任意解除权。针对该解除权的行使后果，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2010〕13号)第12条规定，“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”此处“未实际发生的费用”，应指在旅客行使任意解除权时旅游经营者因免于提供服务而节省的费用。该费用是指旅行社提供各种服务所支出的成本，还是应包括其合理利润在内，即应以旅游服务的市场价格作为扣除标准？一般认为，该费用应限于未提供服务的成本费用，不包括旅行社的合理利润。(63)申海恩：《旅游合同中尚未实际发生的费用及其计算》，载《法学杂志》2011年第6期。对此，《德国民法典》第651-9条规定：“旅游开始前，旅游者解除合同的，旅游营业人丧失约定旅游费用之请求权。但旅游营业人得请求相当之补偿。补偿之数额，按旅游费用扣除旅游营业人所减省费用之价值，及其就转向他处提供旅游给付所能取得之价值确定。”即在旅游者在旅游终止前任意解除合同时，允许旅行社获得未履行部分的报酬。

综上，笔者认为，定作人任意解除权在本质上是一种须承担对价的单方解除权，对《民法典》第787条所规定的损害赔偿范围，应解释为合同约定报酬加上因合同解除而增加的费用，但承揽人因合同解除而节约的成本应予扣除。

五、 结 语

本文结合立法例和司法实践，从立法演变、规范目的、适用要件以及行使效果等方面对《民法典》第787条进行了系统分析，致力于厘清理论界和实务界在分析和适用该制度时存在的普遍误解。究其根源，仍在于我国合同法体系上未能如德国民法区分合同的“终止”与“解除”，导致“任意解除”这一惯常称呼造成司法适用中的混淆，应予矫正。在此基础上，本文尝试对《民法典》第787条展开合理解释。通过对定作人任意解除权适用要件与法律效果的研究，本文意欲说明，典型合同立法作为民法典编纂的组成部分，其制度设计绝非仅是某个合同类型的特殊问题，典型合同的具体制度是作为合同法乃至民法整体逻辑的重要组成部分而存在的，若忽视这一点，必将会对法典的体系性造成伤害。定作人任意解除权这一制度作为典型例证，说明了合同编分则具体制度设计的科学性对合同编总则乃至整部民法典的科学性水准有着重要影响。