论欺诈行为的缔约过失责任

叶萍花

(华南理工大学法学院，广东广州510000)

一、缔约阶段欺诈行为的性质及法律责任

1. 缔约阶段实施欺诈行为的性质

“本着诚实信用原则，缔约当事人在订立合同中负有必要的注意、保护等附随义务”，附随义务作为债之关系在前合同阶段即已经产生，我国学者多将这种附随义务概括为先合同义务，其内容极为丰富，包括保护、保密、告知、说明等内容[1]。在缔约阶段，处于谈判、磋商中当事人有可能会出于骗取对方信任以顺利签订合同、牟取不正当利益、恶意报复等目的而实施欺诈行为，具体表现为故意隐瞒与订立合同有关的事实或者提供虚假情况，以诱使对方与自己签订合同。前述行为即是缔约过程中的欺诈行为[2]，而且该行为无疑违反了诚实信用原则、违背了先合同义务中的告知义务，构成缔约过失。

本文不讨论过失提供不实信息致使对方遭受损失的情形，笔者的关注点也不在于当事人于缔约阶段实施的行为是否构成欺诈，而在于缔约过程中实施欺诈行为的法律责任，并重点讨论合同成立并有效情形下欺诈方是否应承担缔约过失责任以及如何承担的问题。

2. 缔约阶段实施欺诈行为的法律责任

根据欺诈行为暴露的时间、所造成损害的类型和程度等情况的不同，其所可能产生的法律责任也有所不同。其既有可能导致合同不能成立，也有可能导致合同虽成立但在效力上存在瑕疵；若因欺诈行为给对方造成损失，还应当进行赔偿。总之，根据不同的情形，缔约当事人于缔约过程中实施的欺诈行为依据不同的法律规定可能会产生不同的法律责任。

(1)合同不成立、无效或被撤销时的法律责任

第一，合同不成立时的法律责任。在合同订立阶段，倘若缔约方实施欺诈行为并且随即暴露，双方往往难以继续磋商，因而达不成订立合同的一致意见。倘若未实施欺诈行为的缔约方因对方实施的欺诈行为遭受了不应有的损失，比如为谈判、磋商支出的费用，则有权要求欺诈方承担缔约过失责任，赔偿其损失。《合同法》第42条第2项即规定了在合同订立阶段实施欺诈行为的损害赔偿责任，此种损害赔偿责任在性质上属于缔约过失责任，并无疑义。

第二，合同无效或者被撤销时的法律责任。根据我国法律、司法解释的相关规定，合同订立时存在欺诈行为的，根据不同的情形，合同无效或者可以被撤销。《合同法》第52条第1款规定，一方当事人以欺诈手段订立的损害国家利益的合同无效。而在一方当事人因受对方的欺诈而签订合同的场合，法律规定受欺诈方享有撤销权，合同将因受欺诈方行使撤销权而归于无效。对于合同被认定为无效或者被撤销后的法律责任，《合同法》于第58条进行了明确的规定。其中规定有过错的一方应当赔偿对方因合同无效或者被撤销所遭受的损失，双方对此都有过错的，应当各自承担相应的责任。

在合同因存在欺诈情形而被认定为无效或者被撤销后，当事人之间的合同关系已不复存在，那么欺诈方的赔偿责任基于何产生，受欺诈方赔偿请求权的基础又当为何？大陆法系对此在判例和学说中形成了侵权行为说和缔约过失说两种代表性的学说[2]。我国许多学者都持缔约过失说，即认为在合同无效或被撤销的情形下有过错的一方应对对方承担的损害赔偿责任，在性质上属于缔约过失责任，受有损失的一方基于缔约过失而享有损害赔偿请求权[1-3]。笔者也赞同此种观点。在缔约过程中，一方当事人实施欺诈行为诱使对方签订了合同，由于合同无效和可撤销的效力瑕疵皆产生于缔约阶段，倘若该合同因该效力瑕疵被认定为无效或者因受欺诈方行使撤销权而被撤销，而受欺诈方恰因欺诈行为受有损失，欺诈方理应赔偿受欺诈方所遭受的损失。这种赔偿责任正源于欺诈方在缔约阶段所实施的缔约过失行为。

(2)合同有效存在时的法律责任

在前述情形，受欺诈方所遭受的损失多因欺诈行为导致合同未成立、不发生效力而产生，此种损失主要包括受欺诈方为订立或准备履行合同支出的相关费用、丧失了其他缔约机会等。也就是说，假设合同能够顺利成立并发生法律效力，受欺诈方可能就不会遭受该部分的损失。但缔约阶段的欺诈行为所可能造成损害也可以表现为“一方当事人因另一方当事人的过错而订立有效的，对自己构成妨碍的合同”[4]。欺诈方所有意隐瞒或提供的不实信息往往是对己方有利而对对方不利的，而对方在不知情的情形下，出于信赖欺诈方披露的相关信息选择与之签订合同。相较之下，蒙受欺诈而签订的合同对于受欺诈方本人来说往往不是最符合他心意、能给他带来最大经济效益的合同。因为如果没有相对方的欺诈行为，受欺诈方根本不会放弃其他更好的缔约机会而与欺诈方谈判并签订合同。从这一意义上来说，因受欺诈而签订的合同，实际上并非受欺诈方所希望的合同，故该有效的合同对于受欺诈方来说是一种损害[1]。

在合同存在欺诈情形但又不存在其它能够导致合同无效的事由，且受欺诈方也没有行使撤销权撤销该合同时，那么该合同将处于有效的状态。由于欺诈行为发生在缔约阶段，此时受欺诈方是否可以主张欺诈方的缔约过失责任？针对此问题，我国法律并未做出明确规定，学界也存在争议。有学者认为，缔约过失责任存在于合同不成立或者合同虽然成立但被确认无效或被撤销的场合，但也有许多学者认为，缔约责任也可以存在于合同成立并生效的场合[3][5-7]。

笔者赞同后一种观点。首先，从我国《合同法》第42条的文义上来看，其并未将缔约过失责任限定在合同未成立的情形。该条仅规定了应当承担损害赔偿责任的几种典型的缔约过失行为类型，其表述中并没有提及合同是否成立抑或合同是否有效作为承担责任的前提条件。在我国的司法实践中，也有法院认可在合同成立并有效情形下存在缔约过失责任制度的适用余地[8]：在一起商品房预售合同的案例中，徐某与房屋销售公司在商品房预售合同中未对房屋内管道铺设问题进行约定，房屋销售公司在交付房屋前书面通知徐某其房屋中有公共管道通过，但已经进行了局部装修，徐某得知后即表示公共管道通过使得其所购房屋的价值贬损，要求房屋销售公司承担相应损失责任。对此，法院认为，房屋销售公司未告知房屋中有公共管道通过的事实违反了先合同义务，而非合同约定义务，故无法适用违约责任制度解决，但是可以适用缔约过失责任制度解决。

从比较法的角度考察，其他规定了缔约过失制度的一些国家和地区，也未见缔约过失只能发生于合同未成立场合的规定。比如在德国法上，《德国民法典》关于缔约过失责任并没有“合同未成立”的限制；而且德国的司法判例也对合同有效情形下的缔约过失持肯定态度。除了德国之外，希腊、意大利、以色列等国的民法也均未将缔约过失责任限于合同未成立时的情形[9]。我国台湾地区于1999年修订的“民法”债编于第245条之1增订了关于缔约过失责任的规定，其中将“契约未成立时”作为要件之一[9]。但学者王泽鉴认为该规定仅适用于“致”契约未成立时的情形范围甚狭，尤其是在一方对与订约有重要关系的事项进行恶意隐匿或做出不实说明的情形下，相对人往往未能察觉从而订立了契约，如果将245条之1的规定限缩于“致”契约未成立的情形，不足以保护相对人的利益和维护交易安全，因此其认为前述条文中的“契约未成立时”应解释为“一方当事人违反诚实信用原则的情事系发生于契约成立前(订约准备商议阶段)”，即使在合同成立的场合，当事人也仍应承担恶意隐匿或为不实说明的损害赔偿责任[9]。

其次，承认合同有效情形下欺诈方也应承担缔约过失责任，有其必要性和合理性。对此，笔者将在下文具体展开。

二、合同有效存在时欺诈方承担缔约过失责任的必要性和合理性

如前所述，我国《合同法》关于缔约过失责任的规定存在不足，其未明确缔约过失责任是否可以在合同有效的情形下适用。笔者认为，若缔约中的一方当事人在缔约阶段实施了欺诈行为，那么即使之后合同有效成立并且未被撤销，因欺诈行为受有损失的当事人亦可以要求欺诈方承担缔约过失责任。

1. 缔约过失责任的性质和特点决定其可以适用于合同有效的情形

缔约过失行为发生于合同订立过程中，即在合同的谈判、磋商阶段，一方当事人实施了违反依诚实信用原则而产生的先合同义务的行为。可见是否构成缔约过失，关键在于缔约人实施违反先合同义务行为的时点。而缔约过失责任制度的核心目的在于补偿缔约当事人因对方的缔约过失行为所遭受的损失，因此是否应承担缔约过失责任，关键在于是否存在缔约过失行为以及该行为是否给对方造成了相应的损失。在缔约中的一方当事人违反先合同义务时，缔约双方可能因此不能达成合意，使得合同最终未能成立；但也有可能导致合同成立但存在效力瑕疵。在因缔约当事人实施违反先合同义务的行为(比如未尽通知、说明、告知义务)而导致合同存在效力瑕疵的场合，除非合同因违反法律的强制性规定或公序良俗等原因而自始、确定、当然地不发生效力，在合同效力未定或者可撤销的场合，该合同的效力可能会因被追认或者撤销权人放弃撤销权、撤销权消灭等原因而自始具有效力。但即使合同成立并具有效力，当事人在缔约阶段实施的违反先合同义务的行为已然发生，无可更改，因此即使合同成立了，基于缔约过失行为而产生的缔约过失责任也不因合同成立而排除。

故笔者认为，是否应当承担缔约过失责任与合同成立与否以及合同的效力状态并无关系，缔约过失责任制度当然可以适用于合同成立并有效存在的情形。只要当事人实施了缔约过失行为并因此给对方造成了损失，即应承担缔约过失责任。倘若缔约阶段一方当事人实施的欺诈行为，而对方当事人在合同谈判、磋商期间尚未发现欺诈行为，然后签订了合同，而受欺诈方在撤销权的行使期间内并未行使权利撤销该合同，那么合同将一直处于生效的状态。此时受欺诈方依然可以向欺诈方主张缔约过失责任，要求其赔偿自己因其缔约过失行为所遭受的损失，法律不能因为合同有效存在就否认欺诈方此前的缔约过失行为和应负的损害赔偿责任。

2. 弥补可撤销制度的不足

有人可能会认为，在一方遭受欺诈而签订合同的场合，已经有合同的可撤销制度对受欺诈方的利益进行保护，没必要将《合同法》第42条第2项规定的缔约过失的损害赔偿责任扩展到合同有效的情形。更有学者指出，“我国法上的缔约过失和欺诈在构成要件和效果方面存在明显的重叠及矛盾”[10]。笔者并不赞同这种观点。缔约过失制度和可撤销制度虽然都能够对缔约中的欺诈行为进行调整，具有保护受欺诈方相同的制度目标，但二者在规范目的、保护范围上有所不同，其在构成要件和法律责任方面也并不完全重叠。而且在对受欺诈方利益的保护上，缔约过失责任制度可以弥补可撤销制度在某些方面存在的不足。

具体而言，因欺诈而订立的合同的可撤销制度，主要解决的是合同因意思表示不真实而具有的效力瑕疵问题，旨在保护撤销权人的意志自由[11]。作为矫正自由意志受到欺诈方欺诈行为不当干扰的手段，法律赋予受欺诈方撤销权，与受欺诈方是否受有损失没有关系。也就是说，撤销权的行使并不要求受欺诈方因欺诈行为遭受损失。而建立缔约过失责任制度的主要目的即在于对在缔约阶段遭受对方不当损害的一方提供法律救济，弥补其基于信赖而造成的损失。因此承担缔约过失责任的要件之一，即是缔约方因对方的缔约过失行为受有损失。而在目前法律尚未明确合同有效时也可以适用缔约过失责任的情形下，受欺诈方通常只能在合同被认定为无效或者撤销该合同后，才能主张欺诈方基于缔约过失行为的损害赔偿责任，进而维护自己的合法权益。相比之下，倘若此时能够适用缔约过失责任制度，则在不撤销合同或者撤销权消灭的情形下也可以为受欺诈方的损失提供救济，从而缓解可撤销制度在适用中呈现的僵化现象。

其次，因欺诈行为而生的撤销权和基于缔约过失责任的损害赔偿请求权在权利的存续期间存在差异。因欺诈而做出不真实意思表示的撤销权作为一种形成权，法律为其规定了一个较短的除斥期间(一年)，既保护了受欺诈方的意思自治，又有利于尽快确定双方当事人之间尚不稳定的权利义务关系，维护交易秩序的稳定。而基于缔约过失的损害赔偿请求权，在性质上属于债权请求权，应适用《民法总则》所规定的三年诉讼时效。因此，肯定合同有效情形下的缔约过失责任，对于受欺诈方来说是更加有利的。此外，倘若受欺诈方未在一年的法定除斥期间内行使撤销权，则该可撤销合同便因撤销权的消灭而变为完全有效的合同。相对来说，基于缔约过失所生的损害赔偿请求权并不随撤销权的消灭而消灭[3]，受欺诈方仍可以在诉讼时效期间内主张权利，以维护自己的利益。

3. 为受欺诈方权益的维护提供多元化的救济途径

明确缔约过失责任亦可在合同有效情形下存在，可以为受欺诈方提供多元化的法律救济途径。即遭受信赖利益损失的受欺诈方，既可以行使撤销权撤销合同，并依据《合同法》第58条要求欺诈方赔偿其损失；也可以不撤销合同，要求欺诈方承担缔约过失责任，赔偿其因欺诈行为所遭受的信赖利益损失。这样做更有利于保护受欺诈方的合法权益。因为即使在受欺诈方因欺诈行为而受有损失的场合，受欺诈方有可能仍然想继续履行合同，只要让对方承担相应的赔偿责任，使自己的损失得到弥补即可。比如在买卖合同成立并生效的场合，有可能缔约阶段出卖方所隐瞒的事实并非关于标的物的瑕疵，其违反告知义务的行为虽然给买方造成了一定的损失，但该损失可以被弥补，而买方刚好也想拥有该标的物，此时买方一般没有动力撤销该买卖合同。在此种情形，不承认买受人基于缔约过失要求损害赔偿的权利，而要求买受人撤销该合同才能主张损害赔偿，未免太过僵硬，既不利于保护买受人的利益，在客观上也容易使出卖人规避欺诈行为的法律责任。

其次，除了行使撤销权外，受欺诈方也有权请求人民法院或者仲裁机构变更该合同。受欺诈方可以仅申请变更合同内容，使变更后的合同对自己更加公平和有利，而不必撤销该合同使合同不复存在、使自己签订合同的目的落空，浪费自己的时间、精力等成本。但《合同法》第58条却没有规定合同变更后也能产生类似于合同无效或被撤销后的赔偿责任，受欺诈方在变更合同后不能主张损害赔偿，未免产生对受欺诈方的保护不足的疑虑。

总之，否认合同有效情形下缔约过失责任制度适用的可能性，限定受欺诈方不撤销合同即不能主张欺诈方的缔约过失责任的做法，并无正当性。反之，倘若承认合同有效情形下的缔约过失责任，受欺诈方则可以根据实际情况决定是否要行使撤销权，其既可以撤销该合同并主张缔约过失责任，也可以不撤销该合同，直接主张欺诈方的缔约过失责任，要求对方赔偿损失或者减少相应价款。再者，即使在因行使期间经过使得撤销权消灭，受欺诈方不得撤销合同的情形，受欺诈方也可以在诉讼时效期间内主张欺诈方的缔约过失责任，使自己的损失获得赔偿。如此一来，既为受欺诈方维护自身的合法权益提供了多元化的救济方式，也加强了对受欺诈方的法律保护，遏制缔约当事人实施欺诈等的投机主义行为的倾向。

三、合同有效存在时欺诈方承担缔约过失责任的主要形式

损害赔偿是承担缔约过失责任的主要形式，在合同有效情形下亦是如此。虽然同为缔约过失责任，但与合同未成立、合同无效或被撤销时相比，合同有效情形下欺诈方的缔约过失责任在承担方式、损害赔偿的范围等方面存在一定差异，具体将在下文详述。

1. 损害赔偿

在合同缔约阶段，一方当事人的欺诈行为很可能会给对方造成财产上的损失。比如当事人因信赖合同能够成立和正常履行，为签订合同、履行合同做了相应准备，支出了相关的费用，然而合同最终却没有签订或者因欺诈行为导致合同无效或被撤销；或者当事人由于信赖合同能够谈判成功，放弃了其他的缔约机会，而合同最终没有签订；抑或当事人因对方的欺骗或隐瞒行为放弃了其他的缔约机会，与欺诈方签订了对一个自己不利的合同……因此遭受经济损失。这些损失的特点在于皆是因对缔约方的信赖而产生，因此，缔约过失责任的损害赔偿也主要体现为信赖利益的损害赔偿。

正如王泽鉴先生所说，“赔偿责任系在使赔偿请求权人处于准备磋商中先契约义务未被违反时，所应有的状态”[9]。需要注意的是，恢复到先合同义务未被违反时的所应处的状态，与恢复到合同未曾订立时的状态，其含义和结果有所不同，前者的内涵和外延比后者要广。在因缔约阶段的欺诈行为导致合同未成立、合同无效或被撤销等情形，受欺诈方所能主张的信赖利益赔偿，多为“因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用……或者丧失其他订约机会的损失”[6]，此时对受欺诈方的损失进行赔偿，目的确实可以说是使其恢复到合同未曾订立时的状态。但在合同有效情形下，受欺诈方所受损失主要体现为“因信赖受挫而订立一个不利合同的损失[6]，正如前文所说的，因欺诈所签订的有效的合同本身对于受欺诈方来说是一种损害。因为倘若缔约中的一方当事人没有遭受对方的欺诈，受欺诈方本来可以与对方签订一个对自己更为有利的合同[5]。此时，对受欺诈方的损失进行赔偿，则不能说是使其恢复到合同未曾订立时的状态，准确来讲应是使受欺诈方处于欺诈方没有实施欺诈行为时所应处的状态。

因此，虽然都是信赖利益赔偿，但在合同有效情形下的赔偿范围，应与因缔约阶段的欺诈行为导致合同未成立、合同无效或被撤销等情形有所区别。在合同有效场合，一般不能主张因信赖合同成立而为缔约、履行合同做准备等支出的直接费用的损失(比如交通费等)，因为这些费用在合同成立并有效存在的场合也是要支出的。而且合同成立并生效后，部分信赖利益的损失会从合同的履行中得到补偿，因而也就不存在信赖利益的赔偿问题[12]。但不排除有些损失是因缔约中的欺诈行为所额外产生的，比如受欺诈方本来可以避免的费用因受欺诈而支出，或受欺诈方本来确定可以获得的某种利益因欺诈行为导致该利益丧失。此类经济损失并不能从合同的履行中得到弥补，出于公平正义的理念，对此应当予以赔偿。

对于受欺诈方因欺诈行为而订立了一个不利合同的损失，虽然在理论上说得通，但实践中存在如何对这一损失的数额大小进行衡量的困惑。比如出卖人在缔约时未故意隐瞒房子是凶宅的事实，买受人不知该事实，以一个市场中非凶宅的价格签订了合同，此时这个合同就是一个对买受人不利的合同；如果买受人未撤销合同，那么这个不利的合同对他来说就是因缔约过失造成的损失。但买受人损失的确切数额其实很难衡量，因为这种损失更多来源于受欺诈方可能存在的因对凶宅的害怕、厌恶等情绪而导致的对合同履行结果的满意程度达不到预期水平的落差，这种损失在经济上则体现为受欺诈方可能多支付了一部分本可以少支付的价格。然而实际上每个人对凶宅的真实情绪、恐惧程度只有自己知道，并不为外界所知。此时确定损失的比较客观的方法就是，以凶宅和非凶宅的一般市场价值为参照，对受欺诈方所多支付的那部分差价进行赔偿。

2. 调整合同价款

调整合同价款，即是说对方当事人在缔约阶段实施欺诈行为给受欺诈方造成相应损失时，受欺诈方可以向法院请求减少或增加合同的价款。德国司法实践中，曾有关于出卖人因错误陈述导致约定了过高的价格，法院支持买受人请求减少合同价格至该标的物的真实价格的案例[13]。

调整合同价款与《合同法》第111条规定的瑕疵履行时的“减少价款”在效果上具有相似性。《合同法》所规定的减少价款，是指在当事人一方履行合同义务不符合约定时，根据受损害方的选择，在接受不完全履行的基础上依“按质论价”的评定而使价款或者报酬相应减少的违约责任[3]。通常的情形是，当事人所交付的标的物存在质量瑕疵，因此根据所交付的标的物的实际价值来调整合同中规定的价格或报酬，以免产生不公平的结果。而此处所说的调整合同价款，是作为缔约过失责任的责任形式之一，其在性质上与减少价款责任存在差别。

在有些情形，欺诈方所隐瞒的事实或提供的虚假信息，给受欺诈方利益造成的损失可能不是特别重大，因此并不想撤销该合同使得合同归于无效，减少相应的对价，使自己的损失得到弥补之后，受欺诈方可能会欣然接受该合同。调整合同价款，不仅能够实现对受欺诈方的保护，也能够尊重合同双方当事人的意愿，促进合作和交易。对欺诈方而言，调整合同价款其实是通过减少欺诈方的预期合同利益，使其为自己的欺诈行为后果负责；对于受欺诈方而言，调整合同价款是对撤销合同和损害赔偿的替代方式，赋予受欺诈方根据自己的受损情况请求调整合同价款的权利，是法律尊重其意愿的体现。

结语

虽然目前我国法律未明确承认合同有效情形下的缔约过失责任，但从缔约过失责任制度的构成和规范目的考虑，其在合同有效情形下亦存在适用空间。而且缔约过失责任制度与因欺诈而订立的合同的可撤销制度在规范目的、构成要件和保护范围等方面存在差异，二者其实并不存在绝对的矛盾，应是并行不悖、各自发挥其功能的法律制度。在缔约阶段一方当事人实施欺诈行为的场合，倘若不认可受欺诈方基于缔约过失请求损害赔偿的权利，而要求受欺诈方依据欺诈制度撤销该合同，才能向有过错的欺诈方主张缔约过失责任，未免太过僵硬，既不利于促进和鼓励交易，也不利于受欺诈方合法权益的维护。故笔者认为，应当认可合同有效情形下受欺诈方基于缔约过失主张对方承担缔约过失责任的权利，明确受欺诈方既可以要求欺诈方赔偿其损失，也可以请求法院对合同价款进行调整。对于责任方式的选择，由于受欺诈方因缔约过失所造成的损失类型和程度在实践中各有不同，因此应在个案中依据具体情况对受欺诈方的损失进行认定，进而合理确定欺诈方应承担的缔约过失责任。