操纵市场和“老鼠仓”司法解释来了“两高”细化明确刑法中两罪的构成要件及量罚标准

◎ 文 《法制日报》记者 周芬棉

自7月1日起，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵市场司法解释》），以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《利用未公开信息交易司法解释》），两部司法解释正式开始施行。

酝酿多年终于出台的两部解释，结束了刑法中这两类犯罪仅有罪状而无司法解释的历史。

细化、明确刑法两罪的构成要件及量罚标准，为人民法院及检察院办理这两类案件提供了最直接的依据，是防范化解金融风险的重要举措。其发布施行有利于妥善解决好监管执法和刑事司法面临的现实问题，有利于提高资本市场违法犯罪成本，进一步强化对两类证券期货违法犯罪行为的打击力度。

两部司法解释发布幕后背景

北京大学法学院王新教授参与了这两部司法解释的专家论证会。他在接受记者采访时说，操纵证券、期货市场罪是我国1997年刑法在证券法尚未颁布的背景下超前设立的罪名，后来又经过刑法修正案（一）和刑法修正案（六）的两次修订，至今已经有20多年。利用未公开信息交易罪是2009年刑法修正案（七）新增加的罪名，至今也有10年。像其他许多罪名一样，我国制定刑法遵循“宜粗不宜细”原则，比较笼统，对于这两个罪名必须有司法解释加以细化，否则在司法实践中难以操作。

王新教授说，“两高”就这两部司法解释酝酿了很长时间。在2017年全国金融工作会议上，突出防范化解金融风险的重要性和紧迫性。“两高”经过多方调研，证监会、公安部等多方积极参与，结合目前的司法实践，两部司法解释基本成形。在2017年9月经过专家论证，后来又进行了多次论证、研究，凝聚了各有关方面的智慧，终于面世。这是一个巨大的成绩，应该充分予以肯定。

最高法院刑三庭副庭长姜永义透露，在起草制定两部司法解释时，主要有四方面的原则及考虑。

首先是坚持罪刑法定，严格依法。罪刑法定原则是刑法的基本原则。正确理解和把握立法精神，严格依法准确解释法律，是起草解释所坚持的首要原则。两部司法解释属于对刑法条文含义和适用标准的具体阐释，坚持以刑法的规定为依据，对操纵证券、期货市场，利用未公开信息交易犯罪行为的界定和确定的定罪量刑标准等内容，都没有超出刑法的规定范围，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实，确保无罪的人不受刑事追究。

其次是立足司法实践，解决实际问题，这也是制定司法解释的出发点和落脚点。在起草司法解释过程中，最高法院、最高检察院有关部门就这两种犯罪的法律适用问题进行了深入调研，全面收集相关情况和案例，对存在的问题进行了系统梳理。在此基础上，坚持以问题为导向，结合司法实际，明确了操纵证券、期货市场，利用未公开信息交易的定罪量刑标准，以及一些有争议的法律适用问题，以便统一司法标准，统一法律适用，确保刑法得到正确实施。

再次是贯彻宽严相济，注重惩治效果。贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则，两部司法解释在坚持从严惩治证券、期货犯罪的同时，切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。同时，切实贯彻修订后的刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度，规定符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理，确保法律效果和社会效果的有机统一，更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。

最后是坚持发扬民主，凝聚法治共识。制定司法解释的过程是一个发扬民主、凝聚共识的过程。在起草司法解释过程中，先后多次组织召开专家论证会听取意见和建议，并征求全国法院系统、检察院系统以及公安部、证监会等有关部门的意见，同时征求全国人大常委会法工委的意见，达成广泛共识。可以说，两部司法解释集中了全国法院、全国检察院的实践经验和司法智慧，也凝聚了有关部门和有关专家学者的法治智慧。必将有利于社会的认同和支持，也有利于在司法实践中得到贯彻落实。

司法解释细化六种操纵情形

《操纵市场司法解释》是对刑法第一百八十二条操纵证券、期货市场犯罪的解释。

据最高人民法院刑三庭庭长李勇介绍，《操纵市场司法解释》共11条，是对刑法第一百八十二条操纵市场犯罪的构成要件和量罚标准等进一步的细化、明确。其主要内容有：在第一条明确了“以其他方法操纵证券、期货市场”的六种情形，即“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵（即利用‘黑嘴’荐股操纵)”“重大事件操纵(主要指‘编故事、画大饼’的操纵)”“利用信息优势操纵”“幌骗交易操纵(也称虚假申报操纵)”和“跨期、现货市场操纵”。

除此之外，司法解释第一条还有一句“以其他方法操纵证券、期货市场的”，作为第七种情形。王新教授说，这个情形较刑法中的“大兜底”条款来说，是一种司法解释的“小兜底”，防止挂一漏万。

王新教授举例说，曾经轰动一时的汪建中操纵证券市场案，由于该案的行为手段难以适用刑法第一百八十二条所列举的前三种具体的情形，法院是以该条“以其他方法操纵证券、期货市场”的“兜底”条款来定罪量刑的，当时还引发了巨大的争论。但时至今日，司法实践中出现了越来越多的新型操纵案，需要对“兜底”条款予以细化，固化出新型的操纵行为，为办理操纵证券市场案的司法认识统一提供法律依据。

李勇说，《操纵市场司法解释》同时明确了“情节严重”“情节特别严重”的定罪量刑标准，“自己实际控制的账户”的认定依据，“违法所得”的数额计算、认定标准，单位犯罪的定罪量刑标准，认罪认罚从宽处罚情形，以及操纵“新三板”证券市场的适用条件和认定标准等。

据记者了解，2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对操纵证券、期货市场罪立案追诉标准作了规定。

证监会有关负责人结合上述标准解释说，《操纵市场司法解释》对操纵市场的入罪和加重处罚的情节标准作了调整，降低了原立案追诉标准规定的持股比例、连续交易期间等相对比例指标，新增了成交金额、占用保证金数额、违法所得数额等绝对金额指标，进一步加大了对操纵市场行为的惩戒力度。

总之，这部司法解释不仅是对刑法条款的细化、明确，而且顺应现实需要，趋严。

记者对证监会官网公开的每年处罚案件统计，近年来操纵市场案件不仅数量居高不下，而且罚没款和参与人数都在直接上升。2018年罚没最多的系高勇操纵“精华制药”案，高达近18亿元；控制证券账户最多的多达436个自然人账户和25个机构账户，系阜兴集团等人作案。金额大、账户多、方式新，成为其显著特征。

来自法院一线的姜永义说，从司法实践看，操纵证券、期货市场犯罪具有多方面特征：

涉案金额巨大，社会危害大。该类犯罪涉案金额动辄上亿元，影响证券、期货交易价格，造成市场波动，严重损害广大投资者合法权益，危害国家金融安全和稳定。

专业性强，操纵方法多样化。犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，通过公司化“流水线作业”，利用资金优势、信息优势、联合“黑嘴”荐股等手段操纵证券、期货市场。

犯罪手段更加隐蔽，查处难度大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，犯罪分子操纵证券、期货市场的手段更加网络化、智能化，加大了调查取证的难度，给认定犯罪带来困难，导致操纵证券、期货市场犯罪的实发案件数量与查处的案件数量存在较大落差。

司法解释有效规制“老鼠仓”

证监会有关负责人称，《利用未公开信息交易司法解释》是对刑法第一百八十条第四款“利用未公开信息交易犯罪的构成要件和量罚标准”等作了细化，就“未公开信息”范围界定、“明示、暗示他人从事相关交易活动”认定、违法所得计算等重要问题作了明确，并从进一步有效规制“老鼠仓”违法犯罪行为的角度出发，就本罪入罪和加重处罚的情节标准作了调整。

李勇说，该部司法解释具体内容是：在“未公开信息”方面，明确了包括证券、期货的投资决策、交易执行信息，证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息，以及其他可能影响证券、期货交易活动的信息等“内幕信息以外的其他未公开的信息”；界定了刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”内容，包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定；在行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”方面，明确应当从六个方面综合来认定，防止行为人利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。

同时，加大惩处力度，明确对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形，违法所得数额在一般入罪标准（100万元）基础上降低一半（50万元），即可追究刑事责任。

最高人民检察院法律政策研究室副主任缊杰说，这部司法解释之所以作出上述安排，是基于检察机关办理这类案件时遇到的一些问题。这些问题，具有办理操纵市场案面临的共性，也有一些差异。

据缊杰介绍，司法实践中，检察机关办理利用未公开信息交易犯罪案件中发现此类案件有一些特点：经验丰富，作案前计划周密，作案时采取隐蔽手段，作案后不易留下犯罪痕迹，导致对证券犯罪的发现难、取证难和认定难。

四是犯罪手段网络化趋势明显。随着信息网络技术的发展，证券市场普遍采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管，不仅为证券交易提供了成本更低、速度更快的渠道，也使犯罪分子的股票操作、信息传递行为更加隐蔽，转瞬间即可完成犯罪，增加了案件查办的难度。

一是发案领域日趋广泛。检察机关办理的案件涉及基金、银行、证券、保险、资产管理等多个领域，逐渐从证券发行、交易环节蔓延至基金托管、资产评估等环节，呈现传统风险与新型风险相互交织的特点。

二是内外勾结、合伙作案现象突出。此类案件中，金融机构的从业人员利用职务便利获得特定信息后，与外部人员相互勾结、明确分工，有人负责操控指挥，有人负责调集资金，有人负责传递信息，甚至在证券监管机构调查期间达成攻守同盟，呈现出明显的“团伙化”特征。

三是犯罪分子反侦查意识较强。此类案件中，犯罪分子大多文化程度较高、精通金融知识、从业

刑法条款：

刑法第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】

有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

刑法第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开信息交易罪】

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。