论人工智能应用中的版权合理使用制度

李宗辉

（南京航空航天大学 人文与社会科学学院，南京211106）

人工智能相较于人类主体的一大优势就在于以其超强计算力为基础的海量信息处理能力，而在其所处理的海量信息中，通常都会包含版权作品。因此，明确人工智能合理使用版权作品的边界，在法律和实践层面都具有重要的意义。

在我国现行法律体系之下，合理使用的具体情形被列举规定在《著作权法》第22条中，而其一般判断标准则被规定在《著作权法实施条例》第21条中，即“三项检验法”——使用限于特定的特殊情形，不得与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益。尽管在下位法规定一般标准，而在基本法律中进行封闭式列举的做法给司法实践中合理使用的必要扩张带来了困难。但总体而言，人工智能对现有版权作品的合理使用仍然可以在该制度框架下按照由具体到一般的顺序展开。

一、现行法合理使用具体情形适用于人工智能的分析

人类主体借助于人工智能或者人工智能主动进行的对作品的利用，如果符合《著作权法》所列举规定之合理使用具体情形，当然可以被认定为合理使用。但是，对于法定条件不甚明确而更多需要司法机关在个案中进行综合考量合理使用情形时，人工智能在适应上确实存在着不小的困难。

就个人使用而言，由于人工智能对作品的“学习、研究和欣赏”几乎都是在网络环境下抓取海量数据来完成的，而在网络环境下，由于个人使用的极低成本和使用方式的根本性转变[1]，世界主要各国立法都已经将其排除在合理使用范围之外，我国《信息网络传播权保护条例》第6条也采取了同样的立场。尽管如此，我们并不能完全否定在极端情况下人工智能也可能满足“个人使用”这类合理使用的条件。例如，个人使用“单机版”的人工智能在非联网环境以扫描图书或其他作品载体的方式来输入数据，并让人工智能按照预设的算法进行某种创作规律或特点的分析。

为介绍、评论某一作品或说明某一问题而在作品中适当引用他人的作品，也许是人工智能经常涉及也最为擅长的合理使用情形。因人力有时而穷，人们对于某一领域既有创作成果的检索、收集、整理、比较和分析总会存在这样那样的疏漏，而人工智能则可以不知疲倦、事无巨细地完成此类归纳和总结工作。但是，人工智能在作品创作过程中是否总能够妥善区分对他人已有版权作品的介绍性、评论性、说明性使用与传播性使用，以及是否总能够进行“适当”的引用，则不无疑问。国家机关利用人工智能执行公务中对他人作品的使用能否控制在“合理”范围也存在类似的困惑。

对于与媒体新闻报道有关的三类合理使用情形来说，人工智能在识别相关新闻作品是否属于法定的时事性文章和公众集会讲话，以及是否存在作者的除外声明上，显然不存在太大的问题，相较于人类主体还具有技术上的优势，可以帮助媒体进行快速高效地“新闻聚合”。然而，对于时事新闻报道中那些属于需要“不可避免地”再现或者引用已发表作品的情形，人工智能是否可以做出准确的判断同样令人怀疑。

教学和科研领域是人工智能能够最大程度地发挥其作用的领域之一，因而，相关的合理使用制度也非常重要。但是，现行立法将此类合理使用的范围仅限于学校“课堂教学”，使用方式只包括“翻译或少量复制”，明显与人工智能需要对海量数据进行多样化分析处理的技术特点相冲突，已经难以适应当下智能学习和创作时代的要求。因此，在未来的立法修正中，可以考虑改成“为学校内部教学或科学研究，以适当的方式使用已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行”。

由于法律所规定的其他合理使用情形都有明确的客体类型和行为方式，且不需要进行数量或程度适当与否的判断，所以人工智能技术的应用或介入并未引发新的问题或带来新的挑战。

二、人工智能合理使用版权作品的“三项检验法”

作为合理使用一般标准的“三项检验法”，既可以为某种作品使用行为的使用条件、使用方式、使用比例和使用范围等是否符合法定具体合理使用情形的要求提供判断依据，也可以为司法上弥补成文法的僵化性和滞后性缺陷而在个案中承认新的合理使用情形提供规则指引。“三项检验法”的上述功能不因是否涉及人工智能而有所不同，所以，当然可以适用于有关人工智能对作品合理使用的一般性判断。

“三项检验法”最初产生于《伯尔尼公约》的1967年斯德哥尔摩文本第9条第2款，是作为对“复制权限制”的反限制条款而出现的，Trips协议第13条将其全盘吸纳为所有版权限制和例外的标准后，WCT第10条和WPPT第16条第2款等相关知识产权国际公约都无一例外地继受了该标准[2]。从这个意义上讲，“三项检验法”整体上代表了版权法在面对技术变革可能需要扩展出新合理使用情形时的一种谨慎态度。

关于“三项检验法”的具体内涵，理论上通常会追溯到2000年“欧共体诉美国版权法110（5）节”一案中WTO专家组的解释，尽管囿于个案的事实和审理需要，以及专家组报告未经上诉机构审查的情况，该案的解释尚未全面到可以适用于一切有关合理使用的判断，但仍然可以作为分析的基础和重要参考。在该案中，专家组首先在整体上确认Trips协议第13条所规定的三项条件应当进行累加式适用，即每一项都属于独立的必须被满足的要求。争议双方也同意专家组的这一观点①WT/DS160/R,para.6.97，从中我们也可以看出，我国学界通常将“three criteria test”翻译成“三步检验法”或“三步测试法”实际上造成了一定的误解，容易将逻辑上的并列关系理解成递进关系。。

就第一项条件而言，专家组认为，“特定”强调版权的限制或例外在国内立法中应当是被明确界定的，但其可能适用的每一种具体情形则不必完全列举。“特殊”则意味着版权限制或例外在量和质上都应当控制在狭窄的范围内，并且同时应符合某种独特的目的②WT/DS160/R,para.6.108-6.109.。该“独特的目的”虽然并非一定要是公共政策目的，但是立法者在制定某种版权限制或例外时的公共政策目的则有助于确定该限制或例外的范围或者澄清其概念③WT/DS160/R,para.6.112.。具体到人工智能合理使用版权作品的问题上来说，在法定列举情形下，由人工智能使用作品是每类合理使用情形的具体应用方式之一，符合“特定”的要求。“特殊”则表明立法和司法上可以基于公共政策或者其他个别的目的，在限制所使用作品的量和质的前提下，承认与人工智能应用专门相关的新版权合理使用情形。例如，2019年欧盟《数字化单一市场版权指令》就规定了一种“以科学研究为目的的文本和数据挖掘例外”，其中的“文本和数据挖掘”是指任何旨在分析数字形式的文本和数据的自动分析技术，以便生成包括但不限于模型、趋势、相关性等在内的信息，属于典型的利用人工智能技术解析作品的方式。

对“三项检验法”中的第二项条件“不得与作品的正常使用相冲突”，WTO专家组分别对“作品”、“使用”和“正常”进行了解释。专家组认为，“作品”实际上是指与之相关的所有排他性权利，版权限制和例外对排他性权利的影响应当逐项判断。“使用”是指版权人利用其排他性权利以抽取作品经济价值的活动。“正常”包括两个层面的含义，一是经验层面的，是指“常规、通常、典型或普通”。当某种使用构成了对版权人作品的“市场替代”时，其就与经验层面的正常使用相冲突了；二是规范层面的，是指“与某种类型或标准相符”，包括了具有一定程度可能性及合理性，能够取得可观经济或实践重要性的使用。规范意义上的“正常”使用具有将技术和市场发展考虑在内的动态内涵。专家组还强调，并非所有受排他权利涵盖和涉及商业利润的使用都必然与作品的正常使用相冲突。当使用人以权利人“正常”从作品权利中抽取经济价值的方式与之形成经济竞争，因而剥夺了其重要的或有形的商业利润时，就存在了冲突④WT/DS160/R,para.6.165-6.183.。人工智能对作品的使用是否符合第二项条件的判断往往会聚焦于是否与规范层面的正常使用相冲突，即考量技术发展的成熟程度是否已经使此种作品的利用方式成为版权人可预期的常规获益方式。这种利用方式当然还需要适于版权的具体权能，如复制权、改编权、表演权和汇编权等等。换言之，人工智能对作品的复制、改编、表演和汇编等必须是非典型的乃至个别的，是版权人通常不会采取的使用作品的方式，才可能构成合理使用。例如，人工智能以无监督学习方式对作品进行的非传播性复制，由于其不会影响和减弱其他人类主体取得复制件以阅读或欣赏作品的需要，所以无论在经验层面还是在规范层面上，都没有与版权人对作品的正常使用相冲突。

对“三项检验法”中的第三项条件“没有不合理地损害著作权人的合法利益”，WTO专家组同样对“利益”“合法”“损害”和“没有不合理地”进行了逐一解释。“利益”并不限于实际或潜在的经济优势或损害，而具有更广泛的含义。经济价值只是不完整的利益。“合法”强调的是相关利益对于版权的排他性权利保护背后的目标而言是正当的。“损害”包括了损失、危害和伤害。“没有不合理地”比“合理”更严格一点，后者指“均衡的”，“在合理限制范围内，没有很少或很多超过被认为可能或恰当的比例”。当版权的限制或例外导致或者可能潜在导致版权人的收益受到不合理损失时，损害即达到了不合理程度⑤WT/DS160/R,para.6.223-6.247.。由此可见，尽管专家组认为版权人的合法利益并不限于经济利益，但在分析使用人给版权人造成的损害时却仍然集中关注的是经济利益，从而造成了第三项条件与第二项条件的解释有重复之嫌。而对于最为关键的损害比例是否达到了不合理的程度，专家组其实并没有给出一般性的认定方法，在欧共体与美国的争端中主要是根据该案的实证统计数据来进行判断的。因此，就人工智能使用作品的第三项条件检验而言，几乎不存在类型化的标准，事先就能够明确某种机器学习方式必然会或者不会不合理地损害著作权人的合法利益，更多地还是只能在个案中加以具体判断。在这种判断的过程中，司法机关必须在掌握技术集中力量和优势的大公司与分散的版权人之间求得平衡：对于大多数版权人而言，最先进的人工智能技术是不可触及的，所以从表面上看，智能利用作品的市场似乎并非是其现实乃至潜在的利益，但若因此我们就承认了宽泛的人工智能合理使用作品的情形，则显然对广大的版权人不公平[3]。

三、人工智能合理使用作品与版权人技术措施的关系

在数字环境下，版权人越来越倾向于通过一定的技术措施来加强对自己权利的保护。因此，是否可以基于合理使用的原因而规避技术措施，就成为法律上一个无法回避的问题。

《信息网络传播权保护条例》对技术措施的定义既包含了作品的“接触控制措施”，也包含了作品的“使用控制措施”。但是，无论是我国还是域外的版权立法，以及有关版权的国际公约，都没有将对作品的“接触权”规定为版权的专有权能。因此，有学者分析认为，法律保护“接触控制措施”的正当性基础是保护版权人无法通过专有权能控制的其他利用作品方式所应取得的收益，也就是防止因未经许可“接触”数字化作品而使版权人丧失本应获得的收益。这也就决定了规避“接触控制措施”的行为并非版权侵权行为，而仅仅是一种与版权侵权行为相关的违法行为。如此一来，作为版权侵权抗辩事由的合理使用就不能成为规避作品“接触控制措施”的依据[4]。在美国DMCA的制定过程中，出版者协会的代表艾伦·阿德勒就向国会声称：“合理使用规则从未赋予任何人以实践合理使用特权为目的而违反其他法律的权利。合理使用不允许你闯入上锁的图书馆以‘合理使用’藏书的复制件，或者为了复制和与朋友分享文章而从自动售卖机中窃取报纸。”[5]由此可见，“接触控制措施”是在作品数字化以后不便于像传统作品那样依靠发行的复制件数量来控制流通渠道和范围的情况下，法律对版权人自我管理、事先预防手段的承认和保护[6]。在这种立法思路下，“接触控制措施”一般受到较强的保护，法律会明确规定只在非常有限的几种例外情形下可以规避“接触控制措施”。例如，DMCA就规定，“接触控制措施”的规避只在法定的六种有限情形下是合法的⑥该六种情形包括：（1）非营利性图书馆、档案馆和教育机构为获得无法以其他形式合理取得作品的复制件；（2）执法、情报和其他政府活动；（3）反向工程；（4）加密研究；（5）个人身份信息保护；（6）安全测试。。我国《信息网络传播权保护条例》第12条所规定的为学校课堂教学和科研使用，已发表文字作品的非营利性盲文转换使用，执行公务以及安全性能测试可以避开技术措施，实际上遵循的也是同样的立法思路。前三种情形恰恰是我国法律所列举规定的具体合理使用情形，所以，在我国现行法的语境下，为某些形式的合理使用规避而“接触控制措施”是具有直接法律依据的。

然而，上述《信息网络传播权保护条例》第12条的规定是概括性的，并没有区分可规避“接触控制措施”的例外与可规避“使用控制措施”的例外，这就使得法律明确列举规定的其他合理使用情形和可能基于“三项检验法”而获得承认的非列举规定合理使用情形都因不能规避“使用控制措施”而落空。但事实上，“使用控制措施”针对的都是版权专有权能所控制的复制、翻译、汇编、表演等行为，相关的规避行为属于版权侵权行为，合理使用作为版权侵权抗辩事由应当可以适用。因此，我们十分有必要从体系解释的角度明确合理使用可以作为规避“使用控制措施”的一般事由，从而保持数字和智能时代版权人与社会公众之间的利益平衡。

由于只能在三种法定合理使用情形下才可以破解加密的作品，以阅读、观看、欣赏相关作品，而不能基于一般性的合理使用理由而规避“接触控制措施”，这对于当下主要依赖大数据分析以学习、研究既有作品并进行再创作的人工智能而言，无疑是一种极大地束缚。从维护法律上信息自由、公共领域、教育发展、文化传承以及技术创新等重要利益的角度考虑，我们在立法上应当允许更多的可规避“接触控制措施”的合理使用情形[7]。在法律未做修正之前，解释论上的可行思路则是将人工智能探索作品写作规律的过程归结为科学研究活动，以避免因可供机器学习的素材匮乏所造成的思想或学术偏见。人工智能在其他法定合理使用情形下，需要规避“使用控制措施”的，其开发者在算法设定和使用者在指令操作的过程中，应当综合考虑应用场景、规避手段、作品使用方式，以及禁止所使用作品超出法定程度和范围的扩散等因素。人工智能需要基于一般性的合理使用事由而规避“使用控制措施”的，则必须严格经受“三项检验法”的测试。

结语

作为模拟人类思维的技术，人工智能在应用的过程中必然会涉及对人类版权作品的借鉴和利用，为避免破坏和颠覆现有的版权法律制度，明确人工智能合理使用版权作品的边界就十分有必要。现行法所规定的具体合理使用情形固然可以适用于人工智能对作品的利用，但一些对人类主体而言都存在判断难度的性质和数量上的模糊规定，会造成人工智能在合理使用上的更大困境。作为合理使用一般标准的“三项检验法”，则应当为拓展人工智能合理使用版权作品的情形提供解释论的基础。为使人工智能对作品的合理使用能落到实处，法律上还应当进一步允许对技术措施的规避和破解。