仲裁员选任困境与解决路径——仲裁员与当事人法律关系的视角

杜焕芳 李贤森

法律关系的本质是社会关系的法治化，法律关系的准确界定是法律正确适用的基本前提。①参见徐鹏：《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》，《法学研究》2017年第3期，第189页。仲裁员在国际仲裁中的价值与作用十分关键，其选任关系到整个仲裁活动的顺利进行与公正优质的仲裁裁决的作出，甚至可以说“仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏”。在仲裁中，明确仲裁员与仲裁当事人的法律关系性质，为仲裁员与纠纷两造在仲裁程序中划定恰当合理的行为边界，对保证仲裁员独立公正身份、增进当事人的纠纷解决信心、保障仲裁裁决的权威性，具有基础性作用。

一、仲裁员的选任困境及其成因分析

仲裁中，仲裁员的质量在很大程度上决定了仲裁裁决的质量。由于仲裁员在仲裁中发挥着决定性作用，当事人对仲裁员的选任极为慎重。主观上，有助于提振当事人的权利意识，充分运用自身程序权利筛选合适的仲裁员，提升仲裁效率，保证仲裁公正；但客观上，由于未能准确理清仲裁员与当事人之间的法律关系，可能导致仲裁员的选任困境，从而造成仲裁庭组成困难，拖延仲裁进程，降低仲裁效率。为了充分发挥仲裁员在仲裁程序中的积极作用，应对仲裁员选任困境的类型及成因进行深入剖析，以寻求相应的解决之道。

（一）单边委任仲裁员的道德困境及成因

1. 单边委任仲裁员的功效及问题

对仲裁制度而言，单边委任仲裁员是一把双刃剑，既构成了仲裁的鲜明特色与优势，也形成了仲裁中的潜在风险与忧患。

一方面，相较于诉讼，仲裁的争议裁决者由当事方自己选任，而非由国家司法机关直接指定。这是仲裁制度的重要特色与优势，充分表现出仲裁制度对当事人意思自治的追求与保障。在仲裁程序中，当事人双方①本文论述的是传统双方当事人仲裁，而不包括多方仲裁。的意思自治可以得到最大程度的发挥，不单在仲裁程序、仲裁机构、仲裁适用法律、仲裁语言等方面可以由双方当事人自由协商选择，而且对案件结果的最终裁决者也可以进行选择，这无疑拉近了当事人与仲裁的距离。须知，法律不仅具有抽象意义上的程序正义与实体正义，在司法实践中，还存在着具体内化于二者之中的感知正义。不论是程序正义还是实体正义都必须被当事人所具体感知，才有可能实现真正意义上的司法和谐。②参见郭春镇：《感知的程序正义——主观程序正义及其建构》，《法制与社会发展》2017年第2期，第109页。

单边委任仲裁员赋予了仲裁强烈的感知正义，增强了当事人对仲裁结果的信任，同时强化了仲裁作为多元化纠纷解决机制的合理性与合法性。③参见傅攀峰：《单边仲裁员委任机制的道德困境及其突围——以Paulsson 的提议为核心》，《当代法学》2017年第3期，第127页。虽然当事人不得与仲裁员私下沟通，但当事人及其代理人可以通过信息检索与情报分析，研判某一仲裁员的学术立场与实务倾向是否有利于自身诉求，从而基于自身立场与需要选择适合自己案件的仲裁员，这是合理的也是允许的。单边委任仲裁员几乎是每个仲裁机构的选择，并且仲裁实践证明，其对仲裁行业的发展发挥了重要作用，对吸引当事人选择仲裁、提升仲裁专业性、打造仲裁机构品牌等方面也都产生了积极影响。

另一方面，单边委任仲裁员导致仲裁员身份代理人化等道德问题，影响仲裁裁决的正义性与正当性。仲裁员是仲裁程序的引导者与仲裁案件的裁决者，对当事人的程序权利义务和实体权利义务均会产生实质性影响。仲裁员的身份应该是独立的，仲裁机构一般都会在仲裁规则中明确规定仲裁员的独立性，例如《北京仲裁委员会仲裁规则（2019）》（以下称《北仲规则2019》）第22 条第1 款规定仲裁员任职后需签署保证独立、公正仲裁的声明书。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》（以下称《贸仲规则2015》）第24 条规定：仲裁员不代表任何一方当事人，应独立于各方当事人，平等地对待各方当事人。《深圳国际仲裁院仲裁规则（2019）》（以下称《深仲规则2019》）第27 条规定：仲裁员应当独立于当事人，并应公平地对待当事人。《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》（以下称《上仲规则2015》）第19 条规定：仲裁员不代表任何一方当事人，应当独立于各方当事人且平等地对待各方当事人。但在实践中，当事人一方会倾向于选择自己熟悉的仲裁员，这既是仲裁一裁终局的机理所决定的，也是仲裁员的实际表现所决定的。由于仲裁一裁终局制度的存在，当事人难以寻求二次仲裁或诉讼的机会，使得当事人不得不谨慎选择仲裁员，以避免不熟悉的仲裁员不能尽责为已方说明情况指出问题而导致作出不利裁决。

实际上，根据《仲裁法》第58 条之规定，除非“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为”，一般情况下，仲裁员没有尽心尽责但明显违法行为而作出的不利裁决很难被撤销。因为仲裁员具有较大的自由裁量权，若仲裁员虽未尽责据理力争指出仲裁庭合议中存在的问题，但裁决的不利程度仍在自由裁量范围之内，则裁决虽实质上存在不公正却难以被修改乃至撤销。①参见沈四宝、蒋琪：《浅论仲裁员的自由裁量权》，《河北法学》2017年第3期，第22-24页。仲裁员的不尽责行为导致的非实质公平性裁决，显然并非当事人所期望的纠纷解决结果，更不符合当事人对仲裁员公平公正、认真尽责的期待。因此，为了保证单边委任的仲裁员能够充分尽责，及时指出仲裁庭合议中的误差遗漏并提供恰当的合议意见，仔细阅读仲裁裁决并提出合理的完善意见，从而尽最大可能保障仲裁案件的程序正义与实体正义，当事人不论在心理上还是在实践中都更加倾向于选择自己熟悉的仲裁员。

2. 单边委任仲裁员道德风险的成因

虽然单边委任仲裁员具有高效、快捷、认可度高等优点，但当单边委任仲裁员走到另一个极端时，也会导致道德风险的产生。公正是仲裁合法性的根本保障也是仲裁的核心价值，其基础地位是无可撼动的。即使是仲裁制度另一核心的当事人意思自治，也不能取代仲裁员独立公正地位的独特价值，此种共识是广泛且坚定的。

当然，仲裁员的独立公正身份存在例外情况。在美国，由于特殊的历史原因允许当事人选定的仲裁员具有偏向性，《美国仲裁协会道德准则》《美国仲裁协会商事仲裁规则》均准许双方当事人通过意思自治约定选任“非中立”仲裁员。①参见[美]加里▪伯恩：《国际仲裁法律与实践》，白麟等译，商务印书馆2015 年版，第176页。实际上，此种非中立仲裁员的身份与其说是裁决者，毋宁说是当事人代理人的延伸。但是，即使在美国的仲裁实践中，在仲裁员选任结束仲裁庭开始合议之后，仲裁员与当事人继续私下沟通的情况也相当罕见，并且已经为仲裁员行业守则所禁止，非中立仲裁员已经为世界主流观念所摒弃。

实践中，当事人为了自身利益得到最大程度的保障，都希望并需要选择一位尽责的“守门人”（gate keeper）。这将尽可能保障当事人的每一项利益诉求，都能够在仲裁庭合议中得到恰当关注与充分讨论。并且，基于“我所选择的仲裁员会帮我赢下案子”的想法，当事人仍会极力选择熟识的仲裁员。然而，如果当事人所指任的仲裁员资历经验较浅，或该仲裁员并非本案所涉及领域的专业人士时，仲裁员的独立性会明显受到外界影响与内在素养的制约。仲裁员身份可能就会产生异化，出现仲裁员成为当事人代理人的可能。在此情况下，无法期待对方当事人会对由此类仲裁员组成的仲裁庭作出的裁决表示信服。特别是在当代仲裁服务市场的现实情境下，由于仲裁机构数量众多、仲裁员数量庞大，但仲裁案件数量相对有限，仲裁服务市场仍然是一个买方市场。不论是在国际上还是国内，除去少数知名仲裁员外，其他多数仲裁员被当事人选择指任的机会实际上相对较少。因此，当案件当事人选任该仲裁员时，仲裁员就可能以加倍的“忠实勤勉”工作来回馈当事人的信任与选择，并争取下次被指任仲裁员或担任案件代理律师的机会。②参见岑莉媛：《商事仲裁中仲裁员身份冲突的现状及其规制》，《江苏科技大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第53页。被指任的单边仲裁员会极力为当事人争取利益，甚至于当所争取利益并不合理而被否决时，仍要强行提出异议意见，有时甚至拒绝在裁决书上签字以胁迫仲裁庭作出不当妥协。③See Redfern Alan, The 2003 Freshfields - Lecture Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad and the Ugly, 20 Arbitration International 228-229 (2004).

（二）共任仲裁员的选任困境及成因

1. 共任仲裁员的重要价值与选任标准

共任仲裁员通常是首席仲裁员，少数为独任仲裁员或仲裁公断人。共任仲裁员在仲裁程序中发挥着极为关键的作用，具有非常突出的仲裁程序管理职能，包括但不限于裁定管辖权、确定证据规则、决定法律适用等。最为重要的是，共任仲裁员的意见会间接乃至直接影响到单边仲裁员的态度与立场，特别是当共任仲裁员在业内具有丰富资历与崇高声誉时，这种影响十分明显。并且在单边仲裁员意见不一的情况下，共任仲裁员的意见会直接决定最终的裁决结果。

共任仲裁员的选任不能在仲裁实践中较为常见，是仲裁员选任冲突的主要表现形式，绝大多数的仲裁庭组庭困境都是由于独立仲裁员或首席仲裁员难以共同选任而导致的。仲裁作为诉讼外多元化争议解决方式之一，其诞生之初就带有强烈的意思自治色彩。仲裁庭最初被称为“灰脚法庭”或“潮汐法庭”，是纠纷当事人通过追求意思自治，进而实现快捷、高效、专业、保密地解决纠纷目标所形成的实践产物。①参见陈彬：《从“灰脚法庭”到现代常设仲裁机构——追寻商事仲裁机构发展的足迹》，《仲裁研究》2017年第1辑，第31页。共任仲裁员的选任困境势必会拖延整个仲裁程序的进程，进而降低仲裁解决纠纷的经济性与效率性。

共任仲裁员的具体职能主要有以下几项：一是主持庭审；二是推进仲裁进程；三是与仲裁委员会秘书处沟通；四是主持仲裁庭合议；五是撰写仲裁裁决。②参见赵平：《如何选择仲裁员》，http://www.sohu.com/a/197054562_159412，2020 年2月3日访问。可见，共任仲裁员不仅在仲裁程序中，而且在实体问题上都发挥着主导性作用。由此，也对共任仲裁员的能力与选任条件提出了相应要求。共任仲裁员应当符合以下选任条件：第一，熟悉程序。以便把控仲裁进程，防止程序拖沓，做到张弛有度、有条不紊地推进仲裁程序的发展。第二，能处理突发事件和危机。仲裁过程中，当事人及其代表律师基于仲裁策略的原因，可能意外提出新证据、新问题、新诉求等，否认甚至推翻双方之前达成的共识与协议。第三，全面阅读材料并归纳案件焦点。这是作为共任仲裁员的基本功，其对于案件的程序把控与事实把握都必须建立在对案件材料的悉心掌握与精练提纯之上。第四，主持庭审和合议。这是共任仲裁员程序管理职能的集中体现，如何召集仲裁员进行庭审并恰当把握庭审节奏，如何准确引导合议使得两边仲裁员充分表述意见并从中寻找平衡点，是考验共任仲裁员经验与能力的重要标准。第五，协调单边仲裁员。为了保证仲裁程序的高效与公正，共任仲裁员可能需要在一定情景下，通过必要的方式与双方单边仲裁员进行妥善沟通，并帮助双方寻找基础共识从而弥合双方的分歧。第六，善于把握裁决的公正与平衡。仲裁毕竟不同于诉讼，当事人所追求的并非绝对的公平。在仲裁中，当事人追求是多元化的，包括公平、效率、灵活、保密等多个维度的价值。公正是仲裁裁决得到承认与执行的基础，但仲裁作为成熟的诉讼外替代纠纷解决方式，如何把握裁决的平衡性则应当被予以更多关注与实现。

2. 共任仲裁员选任困境的主要成因

（1）共任仲裁员选任困境的理论成因

从理论上讲，共任仲裁员选任困境的原因有二：一是单边仲裁员的“非中立色彩”对裁决公正性的负面影响，需要双方共同依赖的共任仲裁员调和消解；二是共任仲裁员选任中当事人意思自治的相对性及当事人意思自治的不能。

其一，单边仲裁员的选任是基于各方当事人的自身利益考量，很难摆脱其天然所具有的“非中立色彩”，需要双方共同依赖的共任仲裁员居中调和。虽然单边委任仲裁员也声明保证独立公正，但单边委任带来的天然倾向性总是难以完全避免，当事人可能因此对于仲裁裁决的公正性而怀有疑虑。这就需要当事人双方均表示信任的共任仲裁员来弥合消解这种“非中立色彩”所带来的相互抵触与潜在对抗，从而强化仲裁的感知正义并维护仲裁裁决的公正性，因此仲裁实践中共任仲裁员的意见就显得极为重要。并且，共任仲裁员在整个仲裁程序中都发挥了极为重要的引领作用。共任仲裁员的价值理念、立场态度、想法意见往往会影响并主导整个案件的最终裁决结果。共任仲裁员在仲裁中的作用与价值是如此重要，以至于不得不引起双方当事人对其选任的强烈关注与相互角力。但是，“内涵越多外延越窄”，要寻求一位能够妥善实现仲裁职能需要，并且同时满足双方当事人诸多要求的共任仲裁员实非易事，故而对于共任仲裁员的指定常常成为争议的中心与焦点。①参见马占军：《首席（独任）仲裁员产生规则论》，《河北法学》2010 年第5 期，第161页。

其二，当事人意思自治的相对性及当事人意思自治的不能。诚然，仲裁追求当事人之间的意思自治，并将其作为仲裁发展的理念与基石。但是，应当看到当事人的意思自治总是相对的，意思自治程度总是变动不居的。②参见甘勇：《美国合同法中意思自治的限制及对我国的启示》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第11-15页。共任仲裁员的选任不单受到当事人意思自治的影响，还会受到国家法律、仲裁规则等外部力量的介入。这种外部介入与影响是不可能完全避免的，因为这既是对仲裁公正性合法性的必要监督，也是对当事人意思自治效力的国家确认与有效保护。同时，当事人之间意思自治并不总能达成一致，即可能出现意思自治不能的问题，既包括客观不能也包括主观不能。客观上，当事人之间就共任仲裁员的选择条件与选任人选分歧过大，缺乏基础共识难以达成有效合议；主观上，当事人将共任仲裁员协商的选任作为一种仲裁策略，恶意利用共任仲裁员选任的仲裁规则故意拖延仲裁程序进程。③See Craig W. Laurence, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 189 (Oceana Publications Press 2000).在此情况下，当事人之间实际上丧失了意思自治的基础，双方已不可能就共任仲裁员的选任进行具有实质意义的沟通。

（2）共任仲裁员选任困境的现实成因

从现实情况来看，共任仲裁员选任困境的成因有三：当事人所处情境变迁导致仲裁合议异化、仲裁条款设立不完善和仲裁员名册的限制。④参见汪祖兴：《当事人共任仲裁员不能之救济实践及完善》，《中国法学》2012 年第5期，第106-107页。

首先，当事人所处情境变迁可能导致仲裁合议异化。当事人在设立仲裁条款之初，双方尚处于和平友好、共同期待美好未来的合作氛围之中。但是，随着纠纷的产生，当事人双方所处的情境也随之一变，双方的友好默契均被暂时搁置转而走向了相对对抗的氛围之中。此时，双方都会竭力争取各自的利益，共任仲裁员的选择就变成了一种利益博弈与仲裁策略。①参见沈四宝、薛源：《论我国商事仲裁制度的定位及其改革》，《法学》2006 年第4 期，第70-71页。当事双方希望尽可能地在共任仲裁员的选任上灌输自己的理念与主张，从而尽量实现自身的主场优势，这既是一种心理施压策略，也是一种现实利益考量。

其次，仲裁条款设立不完善，包括仲裁条款规定过于模糊或者过于复杂两种情况。仲裁条款规定过于模糊，主要是当事人双方为了不破坏交易氛围，极力促成交易进行而对争议解决条款故意模糊化处理。②参见王克玉：《国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视》，《法学》2015 年第6 期，第77页。当事人很少会去关注仲裁条款中关于仲裁员选任这一高度专业化的问题，并且，多数仲裁机构所提供的示范仲裁条款中也不会对仲裁员选任这一充满当事人意思自治因素的事项进行规定，所以导致仅凭仲裁条款本身很难解释仲裁员选任的问题。仲裁条款规定过于复杂，则是当事人代理律师为了尽力保证被代理人的利益，而竭力争取各自仲裁员选择权限所导致的过于复杂的仲裁条款。凡事过犹不及，仲裁条款同样如此。特别是在国际仲裁中，交易双方特别重视争议解决条款的内容，更加容易导致仲裁条款的过度复杂化。③参见初北平、易旸：《适用英国法判断合同和仲裁条款的效力——伦敦仲裁案例评析》，《世界海运》2011年第2期，第38-39页。为了在争议解决条款中落实己方意见并实现适当妥协，双方代理律师通常会不断添加附加条件，对共任仲裁员的选任条件进行重重限定，比如仲裁员国籍、语言、所熟悉的法律、教育背景、工作经历，甚至于人种、性别等方面。这样复杂的仲裁条款看似极为饱满，可以充分维护当事人在仲裁员选任中的合法权益与利益诉求。但是，内涵越多外延越小，在实践操作中常常由于限定过多，导致符合全部条件的仲裁员难以找到，反而阻碍了共任仲裁员的正常选任。

最后，仲裁员名册的限制。仲裁员名册对当事人选择仲裁员而言，既是一种指导与保护，也构成了一定限制。一方面，仲裁机构通过自身的筛选标准在一定程度上保证了入选仲裁员的能力与品行，给当事人在选择上予以必要指引，避免大海捞针式的广泛淘选，既是仲裁效率的体现也是仲裁公正的基础。④参见丁夏：《仲裁员制度的比较与反思——以〈上海自贸区仲裁规则〉的人本化为视角》，《法学论坛》2015年第2期，第102-103页。另一方面，仲裁员名册的有限性与当事人需要的广泛性之间形成了紧张关系。仲裁员名册所提供的选择范围是有限的，但当事人案件所涉及的领域却可能包罗万象，对仲裁员资质、经验与能力的需求也千差万别。并且，双方当事人所能达成合议的共任仲裁员人选可能并不在名册之中，因此仲裁员名册并不总能满足当事人的需求并且可能对当事人意思自治造成一定限制，增加了共任仲裁员的选任困境。部分仲裁机构在仲裁规则中明确了选择仲裁员名册之外仲裁员的办法，在一定程度上缓解了这一问题。例如，《贸仲规则2015》第26 条规定，仲裁委员会制定统一适用于仲裁委员会及其分会/仲裁中心的仲裁员名册；当事人从仲裁委员会制定的仲裁员名册中选定仲裁员。当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人约定指定的人士经仲裁委员会主任确认后可以担任仲裁员。《深仲规则2019》第28 条规定，当事人应从《深圳国际仲裁院仲裁员名册》中指定仲裁员。适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或《深圳国际仲裁院海事物流仲裁规则》的案件，当事人可以从《深圳国际仲裁院仲裁员名册》中指定仲裁员，也可以在前述名册之外提出仲裁员人选。在前述名册之外提出仲裁员人选的，该人选经仲裁院确认后方可担任该案仲裁员。《上仲规则2015》第21 规定，当事人可从仲裁员名册中选定仲裁员。当事人约定在仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任该案件的仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。相较于国际仲裁，这一点在国内仲裁中体现比较突出，例如，《北仲规则2019》在第八章“国际商事仲裁的特别规定”第64 条第1 款中规定，国际商事仲裁中当事人可以在仲裁员名册中选择仲裁员，也可以在名册之外选择仲裁员。但在第四章“仲裁庭”第19条“仲裁员名册”中规定，国内仲裁当事人从仲裁员名册中选择仲裁员。这种内外有别的规定虽然是出于落实仲裁法规定的要求，但在实践中确实无法满足部分国内仲裁当事人的选任需求，增加了仲裁庭的组庭困境。

（三）仲裁员选任困境的根本成因

不论是单边仲裁员选任的道德风险困境，还是共任仲裁员的选任不能困境，其根本原因都在于未理清仲裁员与当事人之间的法律关系。在机构仲裁中，仲裁员与当事人之间的法律关系是整个仲裁程序的核心法律关系。①参见范铭超：《论商事仲裁法律关系——西方观点和我国的借鉴与协调》，《特区经济》2009年第12期，第248页。单边委任仲裁员所包含的潜在道德风险，并非一种系统性内生风险，根本成因是未正确理解与处理仲裁员与当事人法律关系所导致的外缘性风险。②参见郝文清：《道德风险的防范与化解》，《社会科学家》2011年第5期，第98-101页。对于共任仲裁员选任不能的困境，根本成因在于双方当事人未能正确理解共任仲裁员与自身的法律关系。当事人过分关注共任仲裁员的准司法裁判者地位，从而弱化或忽视了共任仲裁员作为仲裁服务合同当事一方的身份。双方当事人对于共任仲裁员的关注，应当更加集中于其服务职能的发挥上。明确仲裁员与当事人之间的法律关系是当事人妥当选任仲裁员的前提，只有明确了仲裁员与当事人在仲裁程序中的权利、义务、责任，才能够准确划定当事人与仲裁员行为的合理边界，进而在符合法律规范、仲裁规则与通行做法的范围内寻求恰当人选。

二、仲裁员与当事人之间法律关系的重新厘定

关于仲裁员与当事人之间的法律关系，我国《仲裁法》并未进行规定，国内相关理论研究也相对缺乏，有必要观察国外实践以及学理研究，从而了解国际仲裁界的主流观点，进而结合我国仲裁实践加以借鉴并重新厘定。

（一）仲裁员与当事人之间法律关系的学理解读

理论上，主要有准合同关系说、合同关系说、特殊身份说，这些理论观点从不同角度对此进行了解读。

1. 特殊身份说

这一观点是仲裁准司法性的延伸，认为仲裁员在接受选任之后，获得了一种对特定案件行使裁决权的特殊身份，这种身份持续到仲裁活动终了之时。仲裁员不是一种职业，而是一种身份，更是一种荣誉，所以绝大多数仲裁员都极为重视自身声誉，操行端正，廉洁自守。仲裁本产生于商人之间解决争议的自治方式，但在纳入立法认可之后被赋予了一定的司法属性，这种司法属性在仲裁中具体表现为仲裁员对特定争议的仲裁权。①参见宋明志：《仲裁裁决效力论》，《北京仲裁》2010年第1辑，第57页。

仲裁权的运行必须由争议双方当事人的仲裁合意来触发并分配，但仲裁权被激发后其运行具有自身逻辑与轨迹，不再受当事人意愿的支配。因此，仲裁解决争议的效力来源于国家司法权与当事人诉权和意思自治的双重让渡。②参见王晓：《民事诉权保障论纲》，《法学论坛》2016年第6期，第59-60页。仲裁协议约定将争议提交仲裁解决后，双方当事人不得再就同一争议向法院提起诉讼，法院也不再受理该争议。因此，仲裁员在仲裁活动中扮演着准司法官的角色，获得影响当事人实体权利义务的仲裁权。这种权力的获得具有强烈的身份属性与人身特性，因为仲裁员不仅需要满足法律与仲裁机构设定的遴选标准，同时需要获得当事人对其人格品性与专业能力的充分信任，才能让当事人自愿选择触发仲裁权的运行，并将解决特定争议的仲裁权分配给被选任的仲裁员。

特殊身份说从仲裁员权力与责任的角度定义了仲裁员与当事人的法律关系，在一定程度上准确剖析了仲裁员与当事人的关系实质。但是，此种学说过于强调仲裁的准司法性与管理性，忽视了仲裁的契约性与服务性，对仲裁关系的认知产生了误解与偏差。在此种学说下，仲裁关系可能异化为诉讼关系的近支，在实践中可能加深仲裁诉讼化倾向。

2. 准合同关系说

该说认为，当事人与仲裁员之间不具备一般合同订立时所应有的要约、承诺等形式要件，所以两者之间并不成立合同关系。但由于仲裁员接受指任后需要提供符合要求的仲裁服务，保证仲裁活动的有序进行和作出公平公正的仲裁裁决，并由此预期获得相应的经济回报；当事人期望获得合法有效公平公正的仲裁结果，并且在主观上知道或客观上有理由知道仲裁员获得相应报酬的经济期待，因此双方的心理状态符合英美法中准合同“偿还请求权”的构成要件，应以准合同关系来规范两者之间的权利义务。①参见王苹:《仲裁员与当事人法律关系探讨》，《辽宁商务职业学院学报（社会科学版）》2004年第2期，第130-131页。

虽然这一学说可以说明仲裁员的经济利益期待权和报酬请求权，但当事人与仲裁员之间显然并非一方不当得利，另一方要求返还的救济性法律关系，用准合同说进行解释出现了望文生义的问题。虽然英美法中准合同与罗马法上的准契约在名称上极为相近，但两者在内涵外延和法律效果上完全不同。英美法上的准合同实际上是一种救济方式，相当于大陆法系中不当得利制度的一种返还性救济。②参见廖艳嫔：《英国准合同制度的演变之路——英美法系返还法的滥觞》，《比较法研究》2014年第5期，第112页。更为严重的是，若依此学说，则仲裁员与当事人之间的关系将可能一直处于不确定状态。仲裁员可以随时辞去其职务，当事人也可以任意撤回其指定，双方缺乏稳固的法律关系，整个案件的争议解决过程将呈现为十分不确定的状态。③参见刘晓红、李超、范铭超：《国际商事与贸易仲裁员（公断人）责任制度比较——兼评中国商事贸易仲裁员责任制度》，《世界贸易组织动态与研究》2012年第3期，第16页。但在仲裁实践中，仲裁员一旦接受当事人的选任，无故不得辞去职务，当事人一旦决定了指任，同样不得无故撤回或变更。④参见马占军、徐徽：《商事仲裁员替换制度的修改与完善》，《河北法学》2016 年第5期，第116页。这一学说不仅在学理上出现概念性偏差，同时与仲裁实践严重背离，因此不足资以借鉴。

3. 合同关系说

该说是仲裁契约性的扩张性适用，认为当事人与仲裁员之间具有共同展开仲裁活动的合意，并基于此种合意形成了合同关系。具体又分为委托合同说、雇佣合同说、承揽合同说。仲裁员自愿接受当事人的选任，提供专业优质的仲裁服务和作出合法有效的仲裁裁决，并由此获得相应的经济报酬；当事人依据自身意愿选择符合期待的仲裁员，期待争议获得公平公正的解决，并承诺给付一定的报酬。如果双方不履行各自相应的义务，当事人不支付报酬或仲裁员存在不当行为，则一方有权依据合同向对方请求赔偿。合同关系说虽然合理吸纳了仲裁契约性的观点，突出强调了意思自治原则，但存在以下几点问题：

首先，该说强调仲裁员与当事人之间的平等关系，但双方在整个仲裁活动中地位以及权利义务并不平等。仲裁关系的结构可以看做水平线段，争议双方当事人位于水平线段两端，仲裁员则居于水平线段中部。如果说当事人与仲裁员在选任过程中尚能基于意思自治的双向选择保持平等关系，一旦完成仲裁员选任，在仲裁员进入履职阶段后，则双方转变为裁决者与被裁决者的非平等关系，此时仲裁关系就不再呈现为绝对的水平状态而不可避免地形成了一定的位势差。

其次，该说不能解释仲裁员选任撤销的问题。仲裁基于意思自治，但纳入立法认可之后，其意思自治的程度与范围均要受到限制。当事人与仲裁员的权利义务关系无法像普通合同一样任意变更或终止，必须保持一定的稳定性以保障仲裁活动的顺利进行，同时这也是保证仲裁员独立性公正性的题中之意。①参见陈卫佐：《国际性仲裁协议的准据法确定——以仲裁协议的有效性为中心》，《比较法研究》2016年第2期，第156-157页。一方面，仲裁员一旦选任，非有法定或仲裁规则规定的事由，当事人不得随意更换仲裁员，仲裁员也不得随意离职。另一方面，如果仲裁员在出现了法律规定的或仲裁规则约定的回避事由，即使不存在不履行职责的事实行为，仍然需要被撤换，②参见王苹：《仲裁员与当事人法律关系探讨》，《辽宁商务职业学院学报（社会科学版）》2004年第2期，第130-131页。这一点与合同法如约履行的要求相违背。

再次，该说在解释合同关系的形成时采用代理理论作为解释工具，指定仲裁员的当事人与对方当事人对于仲裁员的权利义务的赋予范围与解释可能不一致，这可能阻碍公平正义的正常实现。单方委任的仲裁员虽由一方当事人选任，但其处于仲裁关系的等腰三角形中仍然与对方当事人发生关联，其裁决效力仍对对方当事人产生影响，在解释这一关联性和影响时需要引入代理理论。③参见范铭超：《仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的困境及其解决》，《北方法学》2014年第6期，第119-120页。即当事人在选任仲裁员时，不仅是以自己的名义进行选任，同时也默示地作为对方当事人的代理人进行选任，只有如此才能解释单方委任仲裁员的职务行为对于对方当事人的法律效力。但问题在于，若一方当事人作为代理人在选任中与仲裁员达成的条件超过必要的限度，比如远高于市场平常水平的报酬额度，则其与仲裁员达成的合同构成越权代理，其效果不能及于对方当事人，在此情况下，对方当事人仅在必要条件限度内对仲裁员承担义务。但选任仲裁员的一方当事人必须承担超出必要条件之外的负担部分，因为在选任过程中当事人以自己的名义与仲裁员达成协议，若无违反法律强制性规定的情况，该协议中的条件应为有效。④参见赵秀文：《〈纽约公约〉与国际商事仲裁协议的效力认定》，《河北法学》2009 年第7期，第8页。这种情况将导致仲裁员报酬中的大部分甚至绝大部分比例由选任仲裁员的一方当事人承担，从某种程度上讲，这种报酬支付模式涉及单独额外的利益输送，可能会影响到仲裁员的独立性与公正性。⑤参见张萍：《国际商事仲裁费用能控制吗?》，《甘肃社会科学》2017 年第3 期，第151页。

最后，该说在解释仲裁员民事责任豁免方面过于牵强。民事责任豁免是为了避免仲裁员因不可预见的责任风险而过于谨慎，以至于难以表达自己内心的真实想法实现公平的自由心证。虽然仲裁员是一种身份与职责而非一项职业，与法官在身份、地位、待遇各方面均存在极大差异，但正如施米托夫所说“仲裁包括两方面因素，合同因素与司法因素”，①参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993版，第598页。这使得仲裁员同样是裁判权的行使者。由于仲裁本身所具有的双重属性，因此仲裁员在仲裁活动中兼具双重身份，既是仲裁服务的提供者又是裁判权的行使者。②参见石现明：《仲裁员民事责任及其豁免之学理探析》，《理论与改革》2007年第2期，第139页。仲裁员当且仅当其履行仲裁员职责时方可获得责任豁免，其余非裁决行为则不能获得责任豁免。换言之，仲裁员对违反合同约定义务而产生的责任，不论是故意或过失所造成均应予以赔偿，而对于因行使裁判权而产生的责任豁免，则应归因于其裁判权行使者的特殊身份而与合同关系无涉。

（二）明确仲裁员与当事人之间的特殊仲裁服务法律关系

传统的特殊身份说、准合同关系说、合同关系说等理论对于仲裁员与当事人法律关系的分析解释各有侧重，为观察研究这一法律关系提供了不同的视角与思路。这些理论学说虽然有各自的优势长处，但也都存在较为明显的疏漏不足，均不能完全准确妥当地诠释仲裁员与当事人之间的法律关系。因此，为了更加完善全面地认识与解释仲裁员与当事人之间的法律关系，需要在合理吸取上述理论学说科学内容的基础上，寻找一种可以更加统一辩证地认识分析这一法律关系的新型理论学说。笔者认为，特殊仲裁服务法律关系说比较好地统一了合同法律关系对提供仲裁服务的基础价值与身份法律关系对解决案件纠纷的关键作用，并且诠释了两者之间交替融合的互动关系，能够为构建和谐的仲裁员与当事人法律关系提供较为圆满的理论基础。

1. 以提供仲裁服务为标的的合同法律关系是基础

商事仲裁服务的核心在于，仲裁员运用自身的专业知识与技能，为当事人提供专业化纠纷解决经验的智力劳动。仲裁员在审理仲裁案件时要具有服务意识。③参见沈四宝、薛源：《论我国商事仲裁制度的定位及其改革》，《法学》2006 年第4 期，第70-71页。仲裁员需要以独立、公正的身份，通过高超的说服能力、恰当有效的程序管理、对实体问题的准确细节分析与对案件整体的妥当把握，为纠纷当事人提供高效、专业、公正、合理的法律服务。④参见张圣翠：《我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破》，《政治与法律》2015 年第7期，第104页。因此，仲裁员与当事人之间事实上存在着服务合同关系，更为准确的说，即为以提供专业仲裁服务为标的的仲裁服务合同关系。此种观点不仅在以英国为代表的普通法系中得到承认,①See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England 222 (Lexis Law Pub. 1989).而且大陆法系中德国等欧陆国家对此亦持肯定态度。②See Mauro Rubino -Sammartano,International Arbitration Law and Practice 172(Kluwer Law International 2001).

2. 以解决案件纠纷为目标的身份法律关系是关键

仲裁员在仲裁程序中具有准司法官的身份与权力，不单可以就程序性事项进行管理，而且可以就案件的最终实体结果作出裁决，因此仲裁员与当事人之间存在明显的身份关系。意思自治与准司法性是仲裁属性的一体两面，相互依存、密不可分。抛开意思自治引导的仲裁裁决是强暴专横的，缺乏准司法性保障的仲裁裁决是软弱无力的，都不能体现仲裁制度的优越性。③参见石现明：《论商事仲裁的性质与仲裁员的权力义务》，《政法论丛》2010年第5期，第72-77页。仲裁作为诉讼外社会化纠纷解决方式，其所追求的是公正与效率的有机结合，其根本目的是纠纷的公正高效解决。所以仲裁必然具有准司法属性，仲裁员必须具有准司法官的特殊身份，使得其有权对纠纷两造的实体权利义务进行裁决，从而实现定纷止争的法律效果。因此，仲裁员与当事人之间存在着以解决案件纠纷为目标，以提供仲裁裁决为标的的仲裁身份关系。④参见范铭超：《仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的困境及其解决》，《北方法学》2014年第6期，第118-127页。

3. 仲裁员与当事人之间的法律关系是兼具合同与身份因素的特殊仲裁服务法律关系

仲裁员与当事人之间是一种兼具合同关系与身份关系的复合法律关系，可称之为特殊仲裁服务法律关系。仲裁员与当事人的法律关系既不是纯粹的专业服务提供者与专业服务购买者的双向合同关系，也不是单纯的管理者与被管理者、裁决者与被裁决者的单向身份关系，是一种兼具合同关系与身份关系的复合法律关系。

首先，意思自治与契约性是仲裁制度的基础，也是仲裁与诉讼的根本性区别。合法有效的仲裁源于法律所规定的司法权让渡，但仲裁的启动与运行则有赖于当事人仲裁合意的达成与支撑。因此，在意思自治之上达成的仲裁契约所引申出来的，通过纠纷两造与仲裁员之间要约与承诺所形成的仲裁服务合同关系，是仲裁员与当事人之间的基本法律关系。

其次，应当明确的是，仲裁员所具有的准司法官身份与仲裁权并不完全来源于仲裁服务合同。仲裁服务合同属于民事合同的范畴，其达成更多的是赋予了仲裁员通过提供专业服务获得相应经济收入的权利。仲裁权源于国家授权与当事人授权的双重肯定。①参见张春良：《国际商事仲裁权的性态》，《西南政法大学学报》2006 年第2 期，第20-21页。虽然，仲裁员的仲裁权由当事人所分配与触发，即当事人决定了是否选任特定仲裁员、选任哪位仲裁员作为首席仲裁员以及仲裁员可以就哪些仲裁请求作出裁决。但是，仲裁权所具有的公法性质，在决定当事人实体权利义务上与司法权并无二致，使得其具体内涵、范围外延与表现形式必须由法律明确规定。

最后，当事人仲裁程序选择权利与仲裁员纠纷裁决权力的交替融合。仲裁的基础来源于当事人的意思自治，仲裁程序的开启缘于纠纷两造的仲裁契约，在此阶段以当事人的程序选择权利为中心。但是，当仲裁程序正式开始后，当事人就不能再左右程序的进程与发展，仲裁程序的重心便转移到了仲裁员的纠纷裁决权力。可以说，仲裁的推进是当事人权利与仲裁员权力交替融合的过程。②参见汪祖兴：《仲裁监督之逻辑生成与逻辑体系——仲裁与诉讼关系之优化为基点的渐进展开》，《当代法学》2015年第6期，第4页。在充分保障当事人意思自治权利的基础上，引入并优化其内源性仲裁员纠纷裁决权力，是仲裁作为成熟完善的社会型纠纷解决方式的根本优势所在，也是看待并理清仲裁员与当事人法律关系的思维进路所在。

三、特殊仲裁服务法律关系下的仲裁员选任路径

在理清仲裁员与当事人之间特殊仲裁服务法律关系的基础上，通过综合运用面试潜在仲裁员、强化仲裁员信息披露、恰当提出仲裁员异议等具体方法，可以有效解决仲裁员选任困境，实现仲裁庭顺利组成，保障仲裁程序有效推进，维护仲裁裁决公平正义。

（一）利用面试潜在仲裁员制度筛选合适仲裁员

面试潜在仲裁员（interviews for prospective arbitrators）是指当事人在选任仲裁员之前，可以对仲裁员候选人进行面试，以了解该仲裁员的基本情况并判断候选人是否适合担任本案仲裁员。③See Mark W. Friedman, Regulating Judgment: A Comment on the Chartered Institute of Arbitrators’Guidelines on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 291-292 (2008).面试潜在仲裁员是仲裁员选择过程中的一部分，可认为是当事人的一项程序性权利。

1. 面试潜在仲裁员的域外经验借鉴

以英国特许仲裁员协会（CIArb）的规范指引为例，其对当事人如何面试潜在仲裁员制度给出了详细的专业指引，该指引从面试基本原则、面试中可以谈论事项、面试中禁止谈论事项、独任或首席仲裁员的面试四个方面，详细阐述了目前国际上有关国际商事仲裁中面试潜在仲裁员的通行做法。①See The Chartered Institute of Arbitrators, International Arbitration Practice Guideline—Interviews for Prospective Arbitrators, https://www.ciarb.org/media/4185/guideline-1-interviews-for-prospective-arbitrators-2015.pdf, visited on 3 February 2020.

对于当事人的面试，潜在仲裁员可以接受也可以不接受。如果接受面试，则潜在仲裁员应当查询仲裁协议，包括仲裁规则与仲裁地法律，是否禁止选任前单方接触。若面试可以继续，仲裁员则应当对是否可能存在利益冲突、是否具备相应资质及语言能力进行初步判断。随后，潜在仲裁员则需要以书面形式确定面谈的依据。尤为重要的是，潜在仲裁员不得接受面试方的任何报酬与接待，否则会直接影响其独立公正性。并且，潜在仲裁员应就面试中的讨论事项进行同步记录。面试中可以谈论的议题应当事先确定，并限定于潜在仲裁员是否具有相应的仲裁法律、实践、程序方面的经验，是否具备相应争议领域的专业知识，在时间安排上是否可行以及收费标准如何四大方面。面试中应当避免谈论的事项包括引起争议的具体事实或情况、当事人的立场与观点、案件的是非曲直、潜在仲裁员对案件的看法。

另外，对于独立或首席仲裁员的面试有两点必须关注：一是原则上必须由双方当事人共同面试；二是若主裁由边裁共同选任，则边裁应当与指定他们的当事人一方共同讨论可能的主裁候选人的必要条件，并且需要与对方边裁共享此条件清单，以选择具有双方共同所需经验与资格的主裁人选。通过运用该指引可以较为充分地保障潜在仲裁员在面试中的公正性独立性，并且指引本身也在面试基本原则中明确规定对于潜在仲裁员在接受任命前的面试不应当构成对仲裁员提出异议的理由。②See H. R. Dundas, The Chartered Institute Good Practice Guidelines: Guideline on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 278-280(2008).

2. 面试潜在仲裁员的法理解析与实践价值

当事人对潜在仲裁员的面试，可以理解为双方为达成仲裁服务合同而进行的缔约磋商。③参见张虹：《缔约磋商中保密义务的法律适用研究——以〈中华人民共和国合同法〉第43条为中心》，《法商研究》2011年第2期，第140页。面试潜在仲裁员不仅适用于单边仲裁员的选任，也适用于独任或首席仲裁员的选任。如果当事人与潜在仲裁员之间通过接触形成了合理信赖，能够对仲裁意愿、仲裁规则、仲裁适用法律、仲裁地点、仲裁语言、仲裁时间、仲裁利益冲突等事项达成基本共识，则双方可能达成口头或书面的仲裁服务预约合同，当事人负有订立仲裁服务主合同的义务。④参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018 年第1 期，第179页。若双方仅通过面试进行磋商，而因未达成基础共识或因为保证灵活性而未订立明确的预约合同，则当事人不负有订立仲裁服务主合同之义务，当事人也可在后续阶段通过发出要约对方承诺的方式直接达成仲裁服务合同。①参见焦清扬：《预约合同的法律构造与效力认定》，《社会科学》2016 年第9 期，第105页。

我国《仲裁法》第34 条第4 款规定，仲裁员私自会见当事人、代理人的应当回避，当事人也有权申请回避。其立法原意是保证仲裁员的独立、公正，但该条在国内运用有扩大化与绝对化的倾向。首先，禁止仲裁员与当事人私自面试本身不是目的，只是作为维护仲裁员独立公正地位的方式之一。仲裁员与当事人之间的暗通款曲并不必然以私自会面为方式，一刀切式的禁止仲裁员与当事人会面并不能绝对制止仲裁员的不当行为。其次，该禁止性规定的生效时限主要针对于仲裁程序开始后的时间段。在仲裁程序开始前，仲裁服务合同实际上尚未缔结，当事人需要对潜在的合同缔约方，即潜在仲裁员通过必要的方式进行了解。

由于仲裁员的选任如此重要，以至于会影响到整个仲裁的质量与水平，当事人需要通过多种方式尽可能多地了解潜在仲裁员。除去通过收集整理、归纳总结潜在仲裁员的发表文章、公开发言、往昔裁决等中所透露的立场观点，以及通过同行评价、当事人评价、仲裁机构数据了解潜在仲裁员的专业能力、以往经验、行业声誉之外，当事人十分有必要通过当面交流对潜在仲裁者获得直观了解。②See M. W. Friedman, Regulating Judgment: Comment on the Chartered Institute of Arbitrators’Guidelines on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 290-292 (2008).面试潜在仲裁员既有利于帮助当事人了解特定仲裁员的第一手情况，也有利于增进当事人对特定仲裁员的信任感，从而拉近当事人与仲裁的距离，增强仲裁裁判的“感知正义”。通过面试潜在仲裁员制度，双方当事人不仅可以更有把握地选择适合的仲裁员，而且双方当事人可以通过交换共任仲裁员选任条件清单，就选任条件达成初步共识，进而确定共任仲裁员的可能名单。③See Jeffrey P. Aiken, Due Diligence in Arbitrator Selection: Using Interviews and Written“Voir Dire”, 64 Dispute Resolution Journal 30-32 (2009).并且，双方当事人可以在共同面试潜在共任仲裁员的过程中进行交叉询问，通过三方在同一场景内的交互提问与当面回应，可以有效打消双方当事人就共任仲裁员选任问题的相互猜忌，并就此选任问题形成进一步共识，从而避免共任仲裁员选任不能而导致的仲裁庭组庭僵局。

（二）强化仲裁员信息披露制度

为了保证仲裁员的独立、公正地位，仲裁员信息披露制度与仲裁员回避制度分别从仲裁员选任前与选任后两个时段进行监督。

1. 强化仲裁员信息披露制度的理论价值与实践要点

“任何人都不得做自己案件的法官。”仲裁员与案件没有利益冲突，是保证仲裁案件公正审理、仲裁裁决权威可靠的最基本要求。仲裁员选任中的利益冲突问题主要由信息不对称造成。在信息不对称的情况下，当事人难以判断因仲裁员多重身份重叠所导致的潜在利益冲突，因仲裁员与案件相关经济利益所导致的直接利益冲突。因此，有必要通过及时准确的信息披露制度，实现仲裁员与当事人之间的相对信息对称。仲裁员与当事人之间不可能也没有必要实现信息的完全对称，只需要保证对可能对仲裁员独立、公正身份造成影响的信息进行及时准确的披露即可。①参见萧凯：《从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，《法学》2006 年第2 期，第34页。

仲裁员信息披露实践中应当把握两个要点与一个标准。两个要点是信息的及时披露与信息的准确披露，信息及时披露以保证信息的时效性与程序的顺畅性，信息准确披露以实现信息的真实性与沟通的有效性。②参见林其敏：《国际商事仲裁的透明度问题研究》，《河北法学》2015 年第6 期，第119页。一个标准即为“客观理性第三人”的判断标准，即如果相关事实会引起客观立场上通情达理的第三人的合理怀疑，则该事实就应当被纳入披露事项之中。③See Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration 82 (Sweet and Maxwell 2004).在仲裁程序中有两项基本原则：一是当事人可以自由选择信任、合适的仲裁员；二是仲裁员应当保证独立、公正的身份地位。如果缺乏恰当的信息披露，可能会导致当事人对仲裁员独立公正身份的怀疑，这既会造成对仲裁程序基本原则的违反，也会影响仲裁裁决的公正性、权威性与可执行性。

2. 强化仲裁员信息披露制度的域外经验与通行做法

就域外国家经验而言，多数国家对仲裁员的披露义务进行了规定。部分国家会在相关法律中对此进行明确规定，例如，《日本仲裁法》第18 条第4 款规定，“仲裁员在仲裁程序中应毫不拖延地向当事人披露所有可能引起对其公正性或独立性（不包括已披露的内容）的疑虑”。④See JCAA, Japanese Arbitration Act (Tentative translation) (Act No.138 of 1 August 2003)，http://www.jcaa.or.jp/e/arbitration/JapaneseArbitrationAct.pdf, visited on 8 February 2020.但是，日本最高法院则认为前述条款规定的仲裁员总体披露义务是不充分的，披露的信息既应当是仲裁员所知悉的，也应当是具有合理可能性的可查明信息。⑤参见中国国际贸易促进委员会：《日本最高法院因为仲裁员未披露关键信息而撤销仲裁裁决》，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2018/0326/980837/content_980837.htm,2020年2月8日访问。《法国新民事诉讼法典》第1456 条规定：仲裁员在接受任命前和接受任命后都应当向当事人披露任何可能影响案件独立或公正审理的情况。并且，法国最高法院在哥伦布公司诉AGI 公司案（案件编号：14-26279）的判决中明确界定了仲裁员信息披露的范围，包括：（1）仲裁员与一方当事人或与其密切相关的其他个人或实体的直接联系；（2）仲裁员本人或其同事任职的律师事务所与一方当事人或与其密切相关的其他个人或实体的联系；（3）当事人能够获得的公开信息；（4）其他当事人应当知晓的可能影响仲裁员独立、公正的信息。①参见朱昕昱：《法国仲裁制度的发展与完善》，《人民法院报》2018年3月2日，第8版。

除了仲裁地的国内相关立法外，当事人往往倾向于选择适用国际律师协会（IBA）所制定的《国际仲裁中的利益冲突指南》（以下称《利益冲突指南》）。伦敦玛丽女王大学国际仲裁学院发布的《2015 年国际仲裁调查报告：国际仲裁的进步与创新》显示，《利益冲突指南》是诸多仲裁特殊工具中知名度最高、使用最普遍、评价最好的。②参见伦敦玛丽女王大学：《2015 年关于国际仲裁调查报告：国际仲裁的进步和创新》，http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf，,2020年2月8日访问。该指南根据仲裁员与当事人利益关联程度的由强到弱，将利益冲突情况分为红色清单、橘色清单、绿色清单。红色清单又分为当事人可以弃权与当事人不可弃权两类，在不可弃权目录下仲裁员必然存在利益冲突，无论如何均不可继续担任裁判者。橘色清单中是仲裁员有义务披露的情况规定，披露之后由当事人决定是否接受仲裁员。绿色清单则是仲裁员可以不必披露的情形。该指南虽然不具有强制法律效力，但却被广泛适用于国际商事仲裁中，因此具有较大影响力，在一定程度上起到仲裁“软法”的作用，法院在对案件裁决进行审查时也会将其作为辅助参考。③参见严红：《国际商事仲裁软法探究》，《社会科学战线》2016年第10期，第201页。另外，国际商会国际仲裁院也通过了新的关于披露仲裁员潜在利益冲突的指南，联合国国际贸易法委员会目前正在起草一部关于仲裁员的道德规范。④参见滕海迪、高瑞敏：《2018 年亚太地区跨境争议趋势》，http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/cross-border-disputes-20180420，2020年2月11日访问。国际商事仲裁主流对于仲裁员信息披露问题，形成了共识并投以越来越多的关注。

3. 我国仲裁员信息披露制度的完善路径

我国《仲裁法》未规定仲裁员信息披露制度，仲裁实践中主要是由仲裁机构规则对此进行规定。例如，《贸仲规则2015》第31 条、《北仲规则2019》第22 条、《深仲规则2019》第32 条、《上仲规则2015》第25 条均对仲裁员信息披露制度进行了专门规定。我国有必要从整体上重视仲裁员信息披露制度的构建。在立法层面，通过专门条款对仲裁员信息披露制度进行规定；在司法层面，通过最高人民法院的司法解释或案例指导进一步明确仲裁员信息披露的具体范围；在仲裁实践层面，通过仲裁规则具体规定仲裁员信息披露的时间、内容、形式、通知范围，并明确何种披露事项会构成仲裁员回避的事由。同时，应当善加利用IBA《利益冲突指南》，该指南对于利益冲突事项的具体规定极为详尽，国际认可度高，适用范围广泛，可以作为完善仲裁员信息披露制度的有益补充，帮助当事人有效选任适合的仲裁员。

（三）妥当适用仲裁员回避制度

相较于仲裁员信息披露制度的预防作用，仲裁员回避制度则更为直接地解决仲裁员缺乏独立性、公正性时所可能导致的隐患。

1. 仲裁员回避制度妥当适用的国际经验

仲裁员的利益冲突偏向于个案分析，即仲裁员在具体个案中是否需要回避的事由，例如在特定案件中是否与当事人存在直接或间接利益关联。如果仲裁员存在应当回避的情形而没有回避，或没有及时、持续披露相关信息可能会导致仲裁裁决的撤销，但这并不否认仲裁员的任职资格。仲裁员腐败与道德问题则偏向于整体分析，涉及仲裁员的职业操守与个人品性，例如，仲裁员是否收受当事人的贿赂等，这可能会导致仲裁员失去任职资格。IBA《国际仲裁当事人代理人指引》和伦敦国际仲裁院《双方法律代表人通用指南》是国际商事仲裁领域中影响力较大、知名度较高的律师道德准则，是众多仲裁机构用以规范仲裁员行为，提高仲裁透明度与公正性的重要参考规范。仲裁员身份冲突问题是指因为仲裁员身份与其他身份之间存在重合或接替，可能影响仲裁程序的进行与仲裁裁决的公正性。身份重合是无可避免的，身份接替是时有发生的。①参见林一飞：《略论仲裁中的身份冲突》，《法学评论》2006年第1期，第152页。但是，仲裁员身份冲突是否必然会引起仲裁员独立公正身份的怀疑，则应结合具体案件分析。仲裁员利益冲突问题、腐败与道德问题和身份冲突问题三者均可能引起仲裁员的回避，其目的均是为了保证仲裁员的独立公正地位，但在适用标准上存在一定区别，应当结合具体案件妥当适用。

实际上，仲裁员回避制度作为仲裁程序的自我清理机制，可以理解为仲裁程序的一项异质产物。仲裁员回避制度在对仲裁程序进行监督与清理的同时，将不可避免地对仲裁程序的进程造成阻碍甚至破坏。因此，国际主流仲裁机构正在尝试对仲裁员回避机制的价值设计进行妥善融合，以避免因过于关注当事人程序权利保障而可能导致的权利滥用行为，以及可能造成的当事人与仲裁员之间的紧张关系。例如，伦敦国际仲裁院为进一步提高透明度增强客户信任，其官方网站公布了从2010 年到2017 年期间的32 个关于仲裁员异议决定的摘要。其中，25 个异议被驳回，6 个维持，1 个部分维持，并对异议理由进行了深入分析与详细说理，为当事人提供了异议申请时应当充分考虑的实质要点。②See LCIA，Challenge Decision Database, http://www.lcia.org//challenge-decision-database.aspx, visited on 12 February 2020.可以发现，仲裁员回避申请的成功率实际上并不高，在适用上应当谨慎对待并给出相对充分的异议理由。否则，轻率地提出异议很可能导致申请失败，不但会导致仲裁程序的拖延和仲裁费用的增加，并且可能会使仲裁庭对此行为产生不良看法，对当事人产生潜在不利影响。特别是在交易关系日益复杂的商业背景下，心存不满或怀有敌意的当事人拥有更多机会策略性地运用仲裁员回避制度，来拖延仲裁程序或否定相对方当事人所选择的仲裁员。在此情形下，无论是重大事项的披露还是细枝末节的披露，都有可能引起当事人反对、回避申请、更换仲裁员。①参见初丛艳：《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则》，《北京仲裁》2004年第1期，第78页。因此，对于仲裁员回避制度的适用既应当充分透明，也应当妥当合理。

2. 我国仲裁员回避制度与规则实践

我国《仲裁法》第34 条、第35 条和第36 条规定了仲裁员回避制度，包括应当回避的情形、回避申请的提出、回避申请的决定。我国各大仲裁机构也均对此进行了同步规定，例如，《贸仲规则2015》第32 条共7 款、《北仲规则 2019》第23 条共7 款、《深仲规则 2019》第 33 条共 6 款、《上仲规则 2015》第 26 条共 6 款分别规定了仲裁员回避制度。这些规定整体基本相同，但侧重点有所区别。贸仲、深仲、上仲从仲裁员角度出发，强调在是否回避的决定作出前，被申请回避的仲裁员应当继续履责，避免当事人肆意申请回避对仲裁员职能的正常行使造成不必要的干扰，以保证仲裁程序的连贯性；北仲则从当事人角度出发，强调若因一方当事人放弃申请回避权利而造成程序迟延，由此产生的费用由该当事人承担，督促当事人在需要提起回避申请的情况下，应当主动正确地行使其回避申请权利，提升仲裁当事人的权利意识，避免因不当弃权所导致的额外付出与程序被动。

虽然两者从不同角度进行了规范设置，但均统一于保证仲裁程序顺利推进的思路之下。仲裁员回避制度的价值设计是多维度的，不仅包括解决仲裁员利益冲突问题、腐败与道德问题、身份冲突问题，以保证仲裁程序公正、仲裁裁决的最终执行力。而且，仲裁员回避制度还应当确保当事人不得任意提起异议，滥用仲裁员回避申请，造成仲裁程序的迟延拖沓。适用一个法条，便是适用整个法律体系。具体规则的适用应当置于法律体系内寻找恰当的位置。对于仲裁员回避制度的适用一定需要置于整个仲裁体系中去考察，才能保证适用的准确性与妥当性。

四、结语

仲裁员与仲裁当事人法律关系是仲裁程序中的核心法律关系。理清仲裁员与当事人之间的法律关系，直接关系到仲裁员的独立公正、仲裁程序的顺利推进、仲裁裁决的公正权威。构建合理、有效的仲裁员与仲裁当事人法律关系模型，是共任仲裁员、单边仲裁员与仲裁当事人的共同诉求。仲裁员与仲裁当事人之间是一种兼具合同关系与身份关系的复合法律关系，可称之为特殊仲裁服务法律关系。通过采取规范面试潜在仲裁员、强化仲裁员信息披露、妥当适用仲裁员回避制度等方法，可充分发挥仲裁员与当事人之间法律关系的基础性作用，从而有效保障仲裁活动的公平公正、高效优质。