我国不动产登记效力的评析与研究

吴双

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

1 问题的提出

在日常交易中，大众一定会根据物的外在表现形式来进行归属判断。于动产而言，多数是以占有为善意信赖的基础，那么不动产要想维护交易安全，平衡物权变动中当事人和第三人的利益冲突，就要对外公示，即进行不动产登记。因为不动产在交易时，并不能简单的以谁占有即谁所有来判断，此时它的所有权是看不见的，必须给它穿上物质的外衣，为大众所了解，从而维护交易的安全。登记就是外界所能了解的方式，当事人通过查阅不动产登记簿来判断物权归属，并以此为依据完成交易。不动产在登记后具有对抗第三人的效力，对于维护交易秩序，保护财产安全有着重大的意义。但是，我国《物权法》对于不动产物权变动的模式不统一，以登记要件主义为原则，登记对抗主义为例外，导致在不同模式下登记效力也有所不同，特别是在三权分置和不动产统一登记改革的背景下，对抗主义对登记公信力的削弱，引发了许多争议。除此之外，针对不动产登记各个效力的内涵和关系，比如登记推定力的法律依据，登记公信力与善意取得制度的关系等，也都存在着进一步讨论的空间，需要具体细化。目前《民法典物权编(草案)》并未有大的改动，面对理论与实践中的困境，对其进一步修正刻不容缓。

2 不动产登记及其效力的理论证成

2.1 不动产登记的界定

《不动产登记暂行条例》规定：不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。笔者认为这一界定不够全面，理论界对于不动产登记的性质认定主要有行政行为说，即不动产登记是登记机构的行为，登记行为的本质就是行政行为[1]；民事行为说，即不动产登记是纯粹的私法行为，它源于申请人的请求，发生私法效果[2]。上述两种观点并没有充分理解不动产登记的内涵，不动产登记应区分为两种不同性质的行为。在当事人之间，双方签订房屋买卖合同，去登记是在履行合同义务，不登记就造成违约，因此他们之间去办理登记是一种民事行为；而登记机关办理登记并将其记载于登记簿是一种行政行为[3]。因此，关于不动产登记的界定应该体现其“两体两面”的性质。

2.2 不动产登记的模式

纵观各国立法例，不动产登记的模式有三种，分别是登记要件主义，以德国为代表，是指不动产物权的变动应当登记，若未经登记，不发生物权效力；登记对抗主义，以日本、意大利为代表，是指物权变动无需登记，当事人之间有物权变动的合意即可，但非经登记不得对抗第三人；托伦斯登记制度，以澳大利亚为代表，是指对于不动产登记给予实质性审查，不强制初始登记，不过一经登记，其后发生的变更和设定若未经登记，不发生效力[4]。我国不同于别国，采取了以登记要件主义为原则，登记对抗主义为例外的特殊模式。

2.3 不动产登记的效力

不动产登记的效力主要有以下四种，因在不同的模式下而有所不同，由于登记对抗主义中物权变动未对外公示，所以通说认为其仅具有对抗力。

2.3.1 登记的形成力 《物权法》规定不动产物权的变动经登记产生效力，即登记是物权变动的生效要件，具有形成力。而登记对抗主义因其无需登记，仅基于当事人的合意就会发生物权变动的效力，所以不具有形成力。

2.3.2 登记的对抗力 不动产经登记后产生对抗力。实践中常常出现一房数卖的情形，甲将房屋卖给乙并交付，乙已经支付全部价款，但未办理登记，之后甲又将房屋卖给丙(不知情)，并办理了登记手续，此时物权发生变动，丙可以要求乙返还房屋，乙未登记就不产生对抗力，不仅不能对抗第三人，当事人之间也不发生物权变动的效力。在登记对抗主义模式下，未经登记只在当事人之间发生效力，善意第三人可以据此否定物权变动的存在[5]。

2.3.3 登记的公信力 物权变动以登记、交付为公示方法，即使此类表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而交易之人，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护，这种法律效力就是公信力[6]。有学者指出我国《物权法》并没有承认公信力，是因为《物权法》未规定权利正确性推定原则。崔建远教授认为，若从《物权法》第16条第一款的文字表述来认定《物权法》没有公信力，有损善意取得制度的逻辑前提[7]。登记公信力旨在优先保护相信登记簿记载内容的一方，即当事人无法从不动产的外在占有判断物权状态时，可以信赖不动产登记簿上的记载，这样既保护了信赖公示的善意相对人的利益，又满足了保护交易安全与效率原则的要求。目前它主要体现在《物权法》第106条善意取得制度的设计中，其中受让人在受让不动产物权时为善意，即受让人基于对不动产登记的信赖，无重大过失地不知道真实状态与外在表现不一致。除此之外，还需要满足其他条件，即以合理的价格有偿交易、不动产已经办理登记等要求，从而平衡善意第三人与真实权利人之间的利益。另外，它主要适用于登记要件主义模式，一旦物权发生变动去登记，就会产生公示的效果，由此让外界所了解。而在登记对抗主义下，通常认为不产生公信力，此时物权的真实归属与登记并不一致，若赋予其公信力，将会严重损害物的静的安全。

2.3.4 登记的推定力 多数学者将《物权法》第16条和第17条的规定视为关于登记推定力的法律依据，即不动产登记簿是物权归属和内容的根据[8]。它主要有以下内涵：首先，登记的推定力是公信力的基础，不动产物权一经登记即推定与实体法的权利一致，且发生该登记所表示的实体法上的权利关系，此时登记产生不动产权利归属的最高证明效力，第三人可以信赖该登记[6]。其次，登记的推定力可被推翻，虽然根据登记簿推定可以保护第三人的信赖利益，但在某些情况下也会损害真实权利人的利益，因此登记簿的记载并不是终局的，只要有相反证据证明，就能使登记簿记载的权利失去正确性推定的效力。

3 不动产登记效力的评析

3.1 对域外法规定的考察

德国采用登记要件主义，明文规定了登记的公信力与推定力，与我国相比有很大不同。其中《德国民法典》第891条从规范层面将登记的推定力分为积极推定与消极推定，并且将推定的对象限于权属状况。除此之外，第892条第1款规定“为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。”这是公信力的具体体现，即只有在买受人明知或者可以从不动产登记簿推出相关权利登记错误的情况下，才不能善意取得不动产的所有权，它坚持的是不动产登记簿绝对公信力制度[9]。与之不同的是《瑞士民法典》的规定，受让人的恶意不再局限于明知，应知状态也包含在内。而且受让人对于不动产登记簿所登记的内容，要注意是否完整正确且合法，如果存在疑问，就要履行相应的调查核实义务。

日本适用的是登记对抗主义，其通过法条规定的是：非依登记法所定之规定进行登记，不得以之对抗第三人。这不同于我国只限定于善意第三人的规定。而且在日本登记不具有公信力，也不承认登记的权利推定力，登记对抗主义在学说和判例的不断修正中，也未完全融入民法体系中，引发了颇多矛盾与冲突，这对于我国具有一定的启示意义。

3.2 对我国不动产登记效力的评析

首先，物权变动在登记要件主义下意义重大，不动产只有经过登记才能明晰权利归属，有效促进交易，这是优于登记对抗主义之处。而登记对抗主义在未经登记的情况下就能发生物权变动的效力，严重削弱了登记的公信力，导致大众对登记簿的可信赖度下降。

其次，对于登记的对抗力，从现有规定来看，在登记对抗主义下只限定于善意第三人，似乎有些不妥。因为对不动产登记而言，经登记才能更好的维护物权，才能优先于未登记的物权。如果不登记不能对抗仅限善意第三人，善意又局限于无重大过失，即不知道且不应当知道，将更不利于当事人自觉登记，因为第三人为达到善意必须要去尽力调查，否则就不能主张对抗。因此，为有效激励当事人完成登记，明晰物权归属，采取登记对抗主义应不否认第三人的主张，而且不只限于善意。除此之外，最重要的是登记对抗主义削弱了登记的公信力，所以笔者认为不动产物权的变动应该统一实行登记要件主义。登记对抗主义主要表现在土地承包经营权转让和地役权的设立方面，采取这一例外规定主要是因为就土地承包经营权而言，全国人大法工委认为农民所承包的土地流转时，大多数限于集体组织内部，向外流转的情况很少，而且大家对承包土地的情况都有所了解，所以不用登记也不影响土地的权属。而对于地役权来说，大多数地役权设在农村，为了方便群众，减少成本，大多数是不登记的。地役权一般不涉及第三人，即使不登记，也不影响当事人的权属，况且农村并没有完善的不动产登记制度[10-11]。笔者对此不予赞同，上述理由在当时的环境下还有其存在的合理性，但是随着三权分置的热烈讨论，“互联网+不动产登记”日益成为趋势，同时，各地都陆续推动不动产统一登记的改革，这些理由已不足以支撑。

再次，笔者认为行政机关将不动产的权利归属记载于登记簿是一种公法行为，其可以阻却受让人对物权状态的质疑，不用在交易之前再浪费精力去查明，只需根据登记簿即可推定记载的权利人为真实权利人，而且登记名义人也无需再举证证明其对不动产享有的权利，因此将《物权法》第16条和17条看做是推定力的条款具有合理性。但与此同时也存在着一些问题，即登记簿的推定力是否适用于登记簿上记载的所有内容？对此程啸教授认为其只适用于登记簿上对权利事项的记载，不适用于登记簿上单纯的对不动产自然状况的记载[12]。其他学者也有类似的看法，认为可以参照德国的规定，将其限定为权利事项[13]。但是朱健辰博士却认为我国登记簿推定力不应限于权利登记，根据我国《不动产登记暂行条例》第8条，我国不动产登记簿在格式上分为自然状况、权属状况、涉及不动产权利限制及提示事项、其他相关事项四部分，若将自然状况排除在外，将会对登记制度造成冲击[14]。笔者比较赞同推定的效力不包含自然状况在内，首先因为第16条应是关于权利的正确性推定，这在梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第28条中有所承认，也就是说根据不动产登记簿记载的权利或者注销的权利，来推定该项权利存在与否，与非权利事项无关。其次是因为推定力是公信力的基础，第三人通过查阅登记簿明确的是物权的权利归属，并以此信赖，那么只有发生权利事项的错误，才会引发善意取得的问题。

最后，登记公信力与善意取得制度的关系一直是争议的焦点。梁慧星教授曾指出，对不动产交易的善意第三人，根据登记簿的公信力去保护就已足够，将不动产和动产都规定在善意取得制度中是不合理的。对此，笔者认为虽然不动产登记的公信力与善意取得制度都有使善意第三人取得物权的法律效果，但两者之间具有本质的区别。首先，善意取得制度无权处分他人之物，意在解决善意第三人与原权利人之间的关系，而登记簿的公信力是基于错误登记，还适用权利人有权处分的情形。比如甲为真实权利人，登记簿上也记载无误，其将土地抵押给乙并办理登记，但由于登记机关的失误注销了乙的登记，此时甲再将土地抵押给丙时，丙的抵押权就优先于乙的抵押权[16]。其次，不动产不存在遗失盗窃的问题，善意取得制度中不适用于占有脱离物的例外规则无法在公信力中有所体现。再次，善意取得制度要求以合理的价格转让，而登记的公信力不要求。最后，德国采取登记要件主义，确定了不动产登记簿的绝对公信效力，即在重大过失下也能善意取得。而我国《物权法解释(一)》对善意取得中第三人“善意”的界定是不知道且无重大过失，即重大过失下不能善意取得。对此，学者们认为将“重大过失”作为不动产善意取得中的善意内涵的组成部分，有欠妥当[17]。不动产与动产不同，在交易时只要对登记簿予以查询，不知道登记错误且登记簿上不存在异议登记时，就该认定为善意，不再负有额外的调查核实义务，否则会不利于促进交易，操作难度大，而且为了不动产登记的统一，提高登记的公信力，也有必要将善意的范围缩小。

从立法本意上说，《物权法》第106条不是为了否定两者之间的区分，只是为了使那些没有登记的农村不动产也可以适用善意取得，在实践中也是因为没有公信力的规定而用善意取得制度来弥补，所以随着不动产统一登记工作的开展，为了维护不动产交易秩序的稳定安全，应该激励当事人完成登记，完善不动产登记制度等。确立不动产登记的公信力是不动产登记所必需的，也是科学化的设计。

4 提升不动产登记效力的法律对策

4.1 统一不动产物权的变动模式

首先，单就登记对抗主义而言，其破坏了我国所坚持的物债二分体系，也就是说，它人为地制造了一种中间性质的权利——不具有对世性的物权，这种物权由于没有公示形式，在表现上与债权无异[18]。另外我国同时兼采登记要件主义与登记对抗主义，登记对抗主义使得不动产的真实权利游离于登记簿之外，削弱了登记的公信力，不利于交易安全。其次，就土地承包经营权与地役权采用登记对抗主义的理由，笔者认为不够充分，最主要是因为当前“三权分置”的改革。改革允许承包地经营权流转，流转的对象不再限于本集体经济组织成员，且随着交易逐渐频繁，流转的次数与范围也会越来越大，那么根据外在占有事实判断权利归属将会严重影响交易安全，此时登记就显得尤为重要，其可以促进土地流转和农业现代化建设，降低交易风险。有学者指出承包地流转的规模在各地之间差异大，登记对欠发达地区的农民来说意义不大，笔者认为言之有理，但伴随着不断发展变化的社会状况，立法应及时跟进，结合现有的大趋势，积极做出应对措施，从而一步步地予以完善[19]。而且农村不动产确权登记颁证工作的不断推进，有助于提高村民的权利意识，维护自身的合法权益，也为采取登记要件主义奠定了基础。因此，统一不动产物权变动的模式已成为时代之需要，如此才能更好地响应政策，促进理论与实践的发展。

4.2 建立统一的不动产登记制度

《物权法》与《不动产登记暂行条例》都规定了对不动产实行统一登记制度，且条例中还涉及了登记程序、登记簿等内容，但是存在规定不够细化、与相关法律条文不融合的问题，引发了不少矛盾纠纷。因此有必要制定一部不动产登记法，来规定统一的登记程序、登记机关以及相关的责任等，实现与《物权法》的有效衔接，尽可能地避免不动产的漏登、重登，从而保护交易安全，深化便民服务，优化营商环境。另外，为了保证不动产登记簿的正确性，提高登记簿的公信力与推定力，还应该完善落实不动产登记机构的赔偿责任。《物权法》《不动产登记暂行条例》《国家赔偿法》中都有所规定，但是整体上立法比较分散，缺乏体系性，内容上也会有冲突之处，容易造成实践中的混乱，因此可以在不动产登记法中予以明确规定。笔者认为，由于不动产登记具有两面性，因此由申请人一方过错造成的，利害关系人应请求其承担民事责任；由登记机构的过错造成的，请求登记机构承担国家赔偿责任；申请人与登记机构恶意串通的，两者承担连带责任；申请人提供虚假材料，登记机构未尽到审查职责的，则根据两者各自的过错承担按份责任。

4.3 不动产登记效力的实现路径

对于不动产登记的公信力，笔者认为应该从善意取得制度中独立出来，设计在不动产登记的一般规定中，具体要把握以下几点：其一，善意第三人的信赖来源于登记簿，因为其为行政机关所记载，代表了权威与规范。在交易中，物权的变动只能由公示出来的情况作为判断，即信赖不动产登记簿的记载，所以在真实权利与记载权利不一致时，第三人可根据登记簿的内容完成交易，取得某项权利，但第三人非善意的除外。其二，善意不包括重大过失，笔者认为若包含重大过失，实际上就是赋予第三人额外的义务，不能有效地激励当事人完成登记。其三，在善意第三人信赖登记簿而完成的不动产交易中不要求以合理的价格转让。立法者可能基于我国不动产登记制度不完善的现状，希望以“合理的价格”平衡原权利人与第三人之间的利益。但是在明确且不断提高登记公信力的前提下，应保障当事人之间的意思自治。

此外，有学者认为登记公信力与审查模式相关[20]。笔者认为，德国赋予了登记的公信力，但基于物权行为无因性，登记机关遵循同意原则、申请原则和在先登记原则使得其仅对申请人提交的登记材料进行形式上的审查，不过其结合公证制度保证了登记的公信力。对于我国而言，通说认为是以形式审查为主，实质审查为辅，笔者认为，为了提高不动产登记簿的公信力，登记机构有必要对登记事项进行实质审查，从而使得真实权利与登记的权利保持一致。但是在促进营商环境发展的当下，不动产登记更多的是要求便民利民、提速增效，不能过度重视登记质量，要求全部实质审查。而且过于要求实质审查对于登记人员的要求太高，目前较难实现。因此为了平衡登记效率与登记正确率，可以引入代替审查机制，以弥补登记机构不能实质审查的现状。也就是说把登记机构基于种种原因难以实质审查的内容，先由相关主管部门或者具有相应资质的中介机构进行实质审查，再由登记机构对其审查的结果进行形式审查。实践操作中有些地区的登记机关就选择了让公证机构进行实质审查，具有重大意义，不仅可以解决登记机关无法进行全面实质审查的问题，减少登记不实的情况，保证登记迅速及时，与当前的不动产登记改革相呼应，而且更重要的是最大程度上保持不动产登记簿的正确性。代替审查机制需要两个机关之间进行有效衔接，相辅相成，充分发挥各自的优势，从而实现物权登记制度的价值目标。

总之，我国对于不动产登记的效力还待进一步修正完善，建议取消登记对抗主义，结合我国的实际情况，在登记要件主义下充分发挥不动产登记的公信力与推定力，从而保障不动产的交易安全，维护市场经济稳健发展。