软件反向工程规避技术措施例外研究

高 凡

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410000)

一、软件反向工程与技术措施

软件反向工程，是对现有的软件目标代码进行分解，利用反汇编、反编译技术回溯源代码，进而分析软件的原理、流程、算法、结构等的软件开发方法。作为与正向工程相对的重要软件开发方法，其具有正向工程所不能达到的多项功能，例如开发兼容性软件、测试软件质量、检查恶意软件、司法取证等[1]。

我国关于技术措施的规定主要来源于《世界知识产权组织著作权条约》(简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录像制品条约》(简称WPPT)。我国现行《著作权法》并未对技术措施的定义加以明确规定，但《信息网络传播权保护条例》(1)“第二十六条”规定了该条例中技术措施的定义。

2014年6月，国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(2)〔以下简称送审稿(2014)〕中规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。”这与《信息网络传播权保护条例》的定义基本相似。2020年4月30日全国人大常委会公布了《中华人民共和国著作权法(修正案草案)》(3)〔以下简称草案(2020)〕，不仅将所有的“技术保护措施”替换为“技术措施”，而且删除了规定技术保护措施定义的条款。笔者认为，之所以在草案中仍未对技术措施下定义，主要原因是学理上和司法实践中对于何为应受著作权法保护的技术措施这一问题还存在争议，即使上述定义被采纳亦无法消除，有待进一步明确之后再做立法规定。正如王迁教授在其文“‘技术措施’概念四辩”中对技术措施与纯粹技术性手段、权利管理信息、数字权利管理系统之间的关系辨析，以及对实施技术措施的著作权人与被许可人的诉权差异的探讨[2]。

虽然技术措施的定义还存在一定争议，但已经明确的是技术措施与软件反向工程有着密切的联系。一方面，技术措施用以保护著作权人的作品，防止他人未经许可对作品进行软件反向工程；另一方面，要实施软件反向工程就必须避开作品设置的技术措施，二者看似矛盾，实质上是著作权人和反向工程实施者之间的利益博弈。因此，要平衡两者之间的利益，就要处理好软件反向工程与技术措施之间的关系。

二、软件反向工程规避技术措施例外的国内外研究

对技术措施的著作权法保护，一般采取反规避(anti-circumvention)立法的方式，即通过禁止规避技术措施的行为来达到保护效果，禁止越全面则保护水平越高。同时，为反规避规则设置例外或限制也是衡量著作权保护水平是否合理的重要因素[3]。

世界知识产权组织的WCT(4)和WPPT(5)两大条约中规定，版权人可以设置有效的技术措施来保护作品，并且禁止非法用户在未授权的情况下规避。同时，公约也规定各国可以对版权人享有的著作权作出一定限制和例外。由于公约只进行原则性制度安排，其对软件反向工程规避技术措施的情况并未作详细规定。美国的《数字千年版权法》(6)(简称DMCA)第1201节第(f)项规定，在为了获取计算机软件兼容性信息而进行软件反向工程时，可以规避技术措施。但是，必须明确该条款的实施条件有二：一是开发者合法地取得了使用该计算机程序的权利；二是其目的是单纯识别或分析程序的组成，以便达到与其他程序箱兼容，同时，该行为还要以DMCA所允许的程度为限。欧洲国家对版权保护水平普遍较高，《信息社会版权指令》(7)对直接或间接规避技术措施的行为一律禁止，但也设置了技术措施的限制和例外，没有提及软件反向工程。与该指令并行的《计算机程序指令》(8)规定软件反向工程不得用于生产规避技术措施的软件。国际条约、美国和欧盟法律在软件按反向工程受技术措施约束方面的态度是一致的，软件反向工程不受技术措施限制，但软件反向工程本身不得针对技术措施，损害版权人利益[4]。

在我国，传统的著作权法律制度并不以数字作品的保护为预设，互联网技术的迅速发展使得围绕数字作品的著作权保护更为困难，甚至难以寻求法律救济[5]。目前，我国关于技术措施的规定散见于《著作权法》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》等法律法规中。《著作权法》(9)“第四十八条”第6款与《计算机软件保护条例》(10)“第二十四条”第3款作了近似规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可或者相关法律法规的授权，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，应承担相应法律责任，两者都只规定了禁止故意避开或者破坏技术措施，这样的规定简单而笼统，远不能满足司法实践的需求。《信息网络传播权保护条例》不仅在“第四条”作了同上的禁止性规定，而且规定了技术措施的定义以及故意避开、破坏技术措施的法律后果，并在“第十二条”规定了4项禁止规避技术措施的例外情形，但并未为软件反向工程设置例外。

对比国内外禁止规避技术措施的情形及其例外之规定，基于我国软件产业发展相对落后的基本国情，笔者认为，现行的《著作权法》及相关法律制度在软件反向工程规避技术措施例外的立法上，主要存在以下几个方面的问题。

第一，禁止规避条款中的权利人所指对象不明。条款明确了技术措施的使用主体应当是“著作权人或者与著作权有关的权利人”。“与著作权有关的权利人”明显是指表演者和录音录像制品制作者等邻接权人，是否将被许可人纳入存在疑问。如果回答是否定的，就意味着被许可人没有诉权，不能针对规避技术措施的行为提起诉讼，此类行为实际上就无法通过民事诉讼得到遏制。就软件反向工程针对的作品，如果该作品的被许可人认为开发者确实实施了侵权行为而此时无权提出法律救济，则会导致维权困难。

第二，未对权利人实施技术措施作出限制。条款中规定保护对象是“权利人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，但为保护其软件著作权这一条件某种层面上难以清晰界定。首先，技术措施控制性、交互性、自我救济能力强，有侵犯用户隐私和数据安全的风险；其次，技术措施的实施主体亦有披露一定信息、保障用户知情权的义务[6]。因此，未对权利人实施技术措施作出限制是规定的不完善之处。

第三，未规定软件反向工程规避技术措施的例外情况。《著作权法》作为著作权保护领域的上位法，未在此层面上作出例外规定，实质上是与国际条约和国外先进立法脱轨的，对技术措施的强保护与我国还需大力发展的软件产业背景不符，如若对所有技术措施进行一概保护，实质上是阻断了开发者进行必要的软件反向工程。因此，有必要为软件反向工程设置例外条款。

三、草案(2020)中软件反向工程规避技术措施例外条款评述

草案(2020)“第四十八条”规定了5项规避技术措施的例外条款，是首次在著作权法层面上推翻了一律禁止规避技术措施的情形。草案中明确的5种例外情形，分别是“教学和科研”“向盲人提供已发表的作品”“国家机关执行公务”“安全性能检测”和“进行加密研究或者计算机软件反向工程研究”。一方面，此条规避技术措施的例外条款基本达到了国际立法水平；另一方面，技术措施规避免责的情况仍然是围绕合理使用的情形，且合理使用并不仅是“目的”合理，而是“手段”也要合理，如“第四十八条”第1款第1项中规定的“少数教学、科研人员”“无法通过正常途径获取”等。在软件反向工程方面，规避技术措施例外条款首次在著作权法上将此概念纳入，对算法黑箱透明化，促进我国软件产业的发展具有十分重要的意义[7]，但是该条款对软件反向工程的实施条件和规则等缺乏具体规定。

(一)软件反向工程规避技术措施例外条款的重要意义

1.在著作权法层面上确认了软件反向工程的合法性

如前所述，现行著作权法律制度对软件反向工程采取了回避的态度，存在理论空白，不仅引起了学界对其合法性的争议讨论，也给司法实践留下了许多疑问。从美国、欧盟等发达国家的立法和司法实践来看，承认软件反向工程的合法性已经成为一种必然趋势；从我国软件产业发展的实际需求来看，澄清该问题，为竞争创造更透明的环境是十分必要的[8]。草案(2020)在规避技术措施例外条款中纳入软件反向工程，其重要的意义之一就是在著作权法层面上确认了软件反向工程的合法性，这对鼓励竞争，营造良好的软件开发环境十分重要，是软件产业尚不发达的我国对软件反向工程的应有态度。

2.否定了禁止软件反向工程条款的效力

由于现行法律法规对软件反向工程的规定缺失，合同中禁止软件反向工程条款的效力一直存在争议，实践中的相关案件也缺少可寻求支持的法律依据。一方面，合同中的条款只要在双方达成合意且不违反法律的强制性规定，应当是有效的；另一方面，若禁反条款一律有效，则可能导致软件权利人处于技术垄断地位，从而限制信息资源的共享、切断公众获取思想的可操作途径，同时在无形中提高了研发成本，并阻止了其他维护社会公益的使用，如开发兼容软件、排除故障、司法调查取证和破解恶意插件等[9]。此次草案新增了软件反向工程等规避技术措施例外条款，事实上否定了合同中禁反条款的效力，利于上述问题的解决。

3.有利于算法黑箱透明化，促进软件产业的发展

算法是指按照设定程序运行以期获得理想结果的一套指令，是人工智能的基础。人工智能算法不公开、不透明，被称为“算法黑箱”，这是人工智能时代面对的新型问题之一。学界对算法透明存在争议，但大多数学者呼吁算法透明且透明化的结果利大于弊。算法黑箱透明不仅可以缓解信息不对称，打破技术中立，而且有利于平衡各方利益，加强公众监督，保护其隐私权。算法黑箱透明化的途径是多种多样的，如直接的算法公开，或是间接的算法备案和注册，以及通过软件反向工程推算出目标程序的源代码(即算法)。在特定条件下实施软件反向工程，能够推动算法黑箱透明化，这是符合我国当前信息网络技术高速发展的基本国情的。

(二)软件反向工程规避技术措施例外条款的立法问题

1.未明确软件反向工程规避技术措施的实施条件

草案(2020)的例外条款虽然在著作权法层面上确认了软件反向工程的合法性，但仅是简单规定进行计算机软件反向工程可以避开技术措施，未规定应符合何种实施条件。从性质上看，软件反向工程是对软件权利人利益的一种限制，它必须在法律所允许的限度内而不能过分损害权利人利益。因此，应当在充分平衡软件权利人、反向工程实施者以及社会公众等多方利益的基础上规定实施软件反向工程的条件。从美国的立法经验来看——美国规定在为了获取计算机软件兼容性信息而进行软件反向工程时，可以规避技术措施——可以看出实施软件反向工程必须以获取兼容性信息为目的，但在软件产业尚不发达的我国，则不应当进行此限制。笔者认为，实施软件反向工程是否合法应当考虑实施的软件本身来源是否合法，明确软件的占有使用者以及软件权利人的委托方能否成为实施主体；还应当考虑在实施软件反向工程的过程中如何应对各方权利人关于商业秘密的冲突。草案中的条款未明确软件反向工程的实施条件，容易引起争议。

2.未规制软件反向工程规避技术措施的技术结果

软件反向工程并不以通过反编译技术获得目标程序的源代码为最终目的，许多反向工程实施者在获得的源代码的基础上，进一步研发达到更高层次的技术目的，如学习和分析软件的算法结构来创新开发新的软件产品，或者开发实施对象的兼容性产品，因为反向工程往往是获取软件兼容性信息的唯一办法，还能鉴定软件权利人是否侵犯了自己的知识产权等。但若不对软件反向工程的技术结果进行一定的规制，则有可能被他人滥用、侵害软件权利人的利益。例如，一些研发团队或者个人通过软件反向工程来研究竞争对手的软件产品，开发高度相似产品挤占市场，这就涉及了著作权法意义上的抄袭和剽窃，虽然借鉴他人成功的作品一直是软件产业蓬勃发展的重要途径，但若不进行一定限制则会损害软件权利人的利益。因此，应当在允许软件反向工程的同时对其技术结果进行一定的规制。

四、完善软件反向工程规避技术措施例外条款的建议

如前文所述，规定软件反向工程的实施条件是将对软件权利人利益的限制控制在法律允许的范围内。草案(2020)仅简单规定实施计算机软件反向工程可以避开技术措施，而未对实施条件进行详细规定和说明是不能满足司法实践需求的。从国内外的立法经验和司法实践来看，笔者认为应从以下几个方面规定软件反向工程的实施条件。

(一)明确软件反向工程规避技术措施实施主体的条件

1.实施对象的获取应当合法，即反向工程实施者应当合法取得该软件的所有权或者使用权[10]。首先是软件的所有权人，当实施者以交易、赠与、继承等合法手段取得软件所有权后，其依据自己的意志对软件进行拆解、测试和分析应当被允许，因为在这个过程中他们投入了大量的资金和精力，其所做的工作应当被认可为创造性劳动；但实施者若以盗窃、诈骗等非法手段取得软件所有权时，则其当然不享有对软件合法处分的权利。因此，软件所有权人是否具有实施软件反向工程的资格，应当考虑其获得软件所有权的方式是否合法。其次是对于软件所有人以外的合法使用是否适合，具有一定的争议，笔者认为，仅有使用权而无所有权则不能进行软件反向工程：一方面，使用人是仅被赋予使用权利的人，除此之外其不应当拥有其他方面的处分权；另一方面，若是所有的合法使用者均能够实施软件反向工程，则其主体范围过于宽泛，对软件所有权人来说显失公平，其利益易受到侵害。最后是受委托人，即所有权人委托的他人能否进行软件反向工程，在司法实践中，我国已有许多法院在判决中认定此类行为合法，肯定了受委托人实施软件反向工程的主体资格。综上所述，软件所有权人、受委托人实施软件反向工程主体合法，但软件的占有使用人则不应当被允许实施软件反向工程。

2.软件反向工程实施者对实施对象不负有保管其商业秘密的义务。如果软件反向工程实施者是实施对象的内部技术人员，知晓该软件的商业秘密，则其不能以实施软件反向工程作为获取或者使用商业秘密的抗辩[11]。此时，双方基于合作关系互负义务，技术人员所承担的保密义务应当优先于其实施软件反向工程的权力。一方面，保密条款应当被遵守；另一方面，若知晓商业密码的内部技术人员实施软件反向工程，则是对软件所有权人利益的不合理限制。在司法实践中也已有相关判例。在最高人民法院审理的某机电设备有限公司和某量子科技有限责任公司侵害商业秘密纠纷一案(11)中，被告主张涉案技术秘密可以通过软件反向工程获得，不存在商业秘密，但法院在判决中认为原告对于其主张的商业秘密已经采取了合理的保密措施，双方的各项协议中均含有保密条款，即被告负有保密义务而不能以实施软件反向工程为由进行抗辩。

3.软件反向工程实施者不能通过其他途径获取软件信息，且其所获得的信息不能扩散至其他人。能够获得软件信息的途径很多，如果通过查阅公开信息等途径获得软件程序，则无需实施软件反向工程，设置此前提的目的依然是为了防止技术滥用。美国、俄罗斯等国家均有此规定，即软件反向工程应是获取软件信息的唯一最终选择。其次，为了充分保障版权人的利益，合法获得软件信息之后不能进一步扩散，即权利限制应当在法律允许的范围内而不能随意扩大[8]。笔者认为，软件反向工程应被鼓励实施而不能够随意实施，设置其作为别无他选、无可替代的最终技术选择是合理的，在反向工程实施者合法地实施软件反向工程之后，若未妥善保管和使用软件信息，其对于软件版权人遭受不必要的损失应当承担法律责任。

(二)建立软件反向工程的实施目的或者技术结果的“放开与限制”双向规制

如前所述，规避技术措施例外条款是草案(2020)的新增内容，具有十分重要的意义，但仍是围绕合理使用的情形。美国等软件产业发达的国家对实施软件反向工程的目的限制为单纯识别或分析程序的组成，以便达到与其他程序箱兼容；版权保护水平较高的欧盟几乎对所有规避行为一律禁止，例外情形也没有囊括软件反向工程。对于软件产业尚不发达的我国来说，应当在借鉴国外先进立法经验的同时，为软件反向工程营造一个相对宽松的法律环境，但为了保护版权人的利益，防止软件反向工程被滥用，对其实施目的或者技术结果进行一定的规制也是十分必要的。

首先，要放开以获取兼容性信息为目的的限制[9]。一方面，通过实施软件反向工程，学习和借鉴成功产品的设计思路和研发经验，创造出新的产品，不仅有利于激发研发者的科研潜力和兴趣，而且有利于我国软件产业的发展。另一方面，限制以获取兼容性信息为目的不利于软件所有权人发现侵权行为，因为要证明他人实施软件反向工程不是以获取兼容性为目的十分困难。其次，要放开围绕合理使用为目的和手段的限制。实施软件反向工程的企业多数以营利为目的，将软件反向工程限制在“为个人学习”“不以营利为目的”等目的和手段中明显阻碍企业为研究软件而进行反向工程，这与立法目的相悖。同时，也应当作出一定的限制，因为著作权法律制度虽是出于对社会公共福利的考虑，但也应当兼顾版权人的利益。如美国、欧盟等发达国家都规定软件反向工程不得用于生产规避技术措施的软件，软件反向工程本身不得针对技术措施，损害版权人利益。我国也可以借鉴，明确反向工程只能出于正当目的实施，要求实施者必须投入精力和资金，其技术结果应当具有独创性价值，防止软件反向工程被滥用，防止盗版，保护权利人的利益。

(三)建立软件版权人与研发者的沟通协商机制，普及软件反向工程法律教育

著作权法是在充分考虑和衡量各方利益的基础上作出规定，其立法宗旨是维护全社会的公共利益。虽然法律能考量大多数的情况，但不妨给软件反向工程的权利双方一些自由协商的余地。因此，笔者建议，建立软件版权人与反向工程实施者之间的沟通协商机制，能够使双方在自由平等的地位和沟通环境中对软件反向工程的实施授权、获利分配、对版权人的补偿等方面进行沟通协商，在双方自愿达成合意且不违反法律法规的规定时应当尊重其意想自治。这不失为一个化解争议的可取方法。

此外，软件反向工程首次在《著作权法》中纳入，应当进行普法宣传。著作权法律制度是平衡著作权人、使用者、传播者等各方利益的基本法律，通过立法来保护和引导各方的权利和行为。就软件反向工程而言，许多软件研发团队和个人对涉及软件的著作权保护规范还缺乏了解，在研发过程中容易因担心侵权而畏首畏尾或者侵权而不自知，这是软件产业发展的一个急需解决的问题。草案(2020)首次将软件反向工程纳入，更应当进行普法宣传，让各方主体明确权利的边界、实施的条件等。

综合上述建议，针对草案(2020)第四十八条，笔者建议增加软件反向工程规避技术例外条款的具体规定：“计算机软件的所有权人和受所有权人委托的人，可以实施软件反向工程，但不得将通过软件反向工程所获取信息提供给他人，不得用于开发与实施对象实质性相似的计算机程序，不得用于任何侵犯著作权的行为。”这样在肯定反向工程合法地位的同时，也可突破软件反向工程围绕合理使用和为获取软件兼容性信息的限制，同时对软件反向工程的结果进行合理规制，建立“放开与限制”的双向规制机制。

五、小结

软件反向工程是发展软件产业的有效技术手段，对于软件产业尚不发达的我国，将其纳入著作权法的规制范围具有十分重要的意义。草案(2020)首次在规避技术措施例外条款中将计算机软件反向工程纳入，不仅确认了软件反向工程的合法性，否认了禁反条款的效力，而且有利于算法黑箱透明化，保护社会公众的利益，促进软件产业的发展。但条款仅作了简单规定，而未对软件反向工程的实施条件等作进一步说明，应当在接下来的立法或者司法解释中予以明确，为软件反向工程的实施、软件产业的发展营造一个良好、宽松、合理的法律环境。

[注释]

(1) 参照《信息网络传播权保护条例》第4条、第12条。

(2) 参照2014年6月国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第68条、第69条、第71条。

(3) 参照2020年4月全国人大常委会公布的《中华人民共和国著作权法(修正案草案)》第48条。

(4) 参照《世界知识产权组织著作权条约》第12条。

(5) 参照《世界知识产权组织表演和录像制品条约》第18条。

(6) 参照美国《数字千年版权法》第1201节。

(7) 参照欧盟《信息社会版权指令》。

(8) 参照欧盟《计算机程序指令》。

(9) 参照《著作权法》第48条第6款。

(10) 参照《计算机软件保护条例》第24条第3款。

(11) 参照最高人民法院(2017)最高法民申1650号民事裁定书。