法律域外适用的国际法依据及中国实践

马忠法，龚文娜

（复旦大学 法学院，上海 200438）

引 言

近年来特朗普政府不断挑起中美经贸摩擦，将美国法域外适用作为针对中国企业、自然人进行制裁的法律武器。中美两国政府已经通过签订第一阶段经贸协议，一定程度上缓解了政府间的直接摩擦，但美国政府仍很有可能直接或间接地转而利用其市场地位，加强法律域外适用及管辖，配以滥诉作为手段来针对中国实体或自然人[1]。在经济全球化时代，中国法治也应跟上全球化的步伐，既维护中国在海外的国家利益，又为构建人类命运共同体的法律基石提供国际法的实践经验[2]，从而为国际治理的法治建设服务。

2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上首次提出了要“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”①。探索中国相关法律域外适用不仅有其学术研究价值，更有服务国家实践的意义。本文试图梳理国际法中有关国内法律域外适用和管辖的理论与实践，比较借鉴美国在法律域外适用和管辖的国家实践，从而探讨我国法域外适用的国际法依据及域外管辖应注意的问题。

一、国际法有关国内法律域外适用和管辖的法理依据

（一）国内法律域外适用与域外管辖及其联系

国际法上有关国内法律域外适用与国内法律域外管辖概念多有交叉，一般情况下可以替代使用，但在特殊情况下仍应做具体区别。

国内法律的域外适用指“本国针对位于或发生在本国管辖领域之外的人、物或行为适用本国法律规则的过程”[3]。本文为了更全面讨论国际法有关国内法律域外适用和管辖的理论基础与实践表现，将包括国际私法意义上的协调各国法院间管辖权的国际条约合作行为。国内法律的域外适用从类别来看，可分为狭义和广义两种：狭义的域外适用仅涉及本国法在主权范围内对外国人（含法人）的适用；广义的域外适用还涉及本国法在境外的适用，如美国法的域外适用是指美国司法机关和行政机关将美国国会立法适用于在美国境外的人或事。本文主要讨论广义的国内法律域外适用的国际法理论依据。因此，中国法域外适用是指中国的司法机关和行政机关将中国立法机关制定的法律适用于中国境外的人或事。与域外适用相关联的概念是域外效力，域外效力是指一国法律在域外对其所调整的法律关系产生约束力，一般只有在国内立法机关规定法规可域外适用的前提下，该法规才可能有域外效力。当然这种域外效力的实施还是要在本国领域内[4]。一国之法规域外适用的规定是否符合国际法，还要考察现行国际法是否有允许性规定或禁止性规定，才能判断其域外适用规定的法律效力的正当性。

国内法律的域外管辖的概念比较复杂。各国在国家管辖权的理论与实践上没有统一定论。“域外”通常是指在一个主权国家管辖领域之外，一般而言，管辖范围要大于一国的领域范围，例如毗连区、专属经济区和超过领海范围之外的大陆架区域，这些区域虽不属于一国领域范围之内，但就一国立法的适用范围而言，国家仍对其拥有一定主权权利及管辖权。此外，一国法律管辖范围还可能适用于其领域外的航空器及船舶上。国内法律的域外管辖问题涉及国内法与国际法两个层面。国内法主要确定国家管辖权行使的具体形式、方式或程度[5]；国际法主要规制国家行使管辖的范围、限制。同时，国家间依据主权平等原则通常相互尊重各自的管辖权。也有学者从广义的角度来看域外管辖，认为域外管辖包括域外立法管辖权、域外司法管辖权和域外执法管辖权[6]。根据国家之间的实践，域外执法管辖权的行使必须有国际法上的授权。而进入外国领域中执法必须获得外国政府的明示同意，通常以国家间签订执法合作协议来进行相应实践。

关于国内法律域外适用和国内法律域外管辖的关系，国内外学者有不同的理解。有学者认为域外管辖与域外适用是相同的概念，主要应用于竞争法、反垄断法和证券法领域[7]。还有学者认为，“域外管辖是域外适用和域外效力的前提，域外适用和域外效力则是域外管辖的实施过程和结果。”[3]笔者认为，从逻辑关系看，国内法律规定能够域外适用才会产生该法律域外管辖的效果，此处的域外适用是就立法适用空间范围而言，而域外管辖是从司法执行的结果来定的，前述学者的分歧可能在于域外适用和域外管辖这两个概念具体使用的语境不同。无论如何，域外适用和域外管辖二者密切相关，可以互为因果。

（二）国内法律域外管辖权的主要国际法基础

1.国籍管辖是对本国人的域外行为进行管辖的依据。国籍管辖又称属人管辖，是国家对在所属领域以内的人和物或者发生的事件具有的管辖权利。国际法并不禁止国家对其在国内外的本国人行使管辖权，但限制其行使权力的方式，即国家只能在自己的领土范围内而不能以侵害他国领土主权的方式在他国领土上行使国籍管辖权。在实践中，国籍管辖又可衍生出消极的国籍管辖和被动国籍管辖,即国家可针对外国人在国外从事危害本国国民利益的行为主张管辖。消极国籍管辖权还未得到多数国家的广泛认可，但随着扩大域外管辖的需要,国家会从更宽泛的角度来解释这类管辖的连接点，如管辖对象不限于国籍甚至还可能包括永久居住证持有者，以获得域外管辖权的执法依据。

2.领域管辖是界定域外行为对本国领域影响的管辖依据。领域管辖又称属地管辖，是基于领土的存在而产生，是国际法最为古老的管辖原则。根据领域管辖，所有处于一国境内的人和财产以及在一国境内的所有事件都处于该国的管辖之下，但享有外交或领事豁免的人员除外。

在实践中，领域管辖可分为主观领域管辖和客观领域管辖两类,主观领域管辖以行为发生地为行使管辖的依据；客观领域管辖以结果发生地为行使管辖的依据。主观领域原则指一国对开始于其领土而终止于别国领土的行为有起诉或惩办的管辖权。客观领域原则指一国对开始于他国但完成或实现于本国领土的行为，或对本国领土上社会秩序造成有害后果的行为行使领土管辖权。

一般来说，国家通过扩大管制对象与领域的联系，更宽泛地界定境外行为对本国领域的影响，从而达到行使域外管辖的目的。如美国在反垄断法等领域基于“影响原则”（也称效果原则）来针对其域外行为行使管辖权。

3.保护管辖是一国主张域外管辖最基本的国际法管辖依据。保护性管辖权是指国家以保护本国重大利益为基础而行使管辖的权利。保护性管辖是国家领域管辖的例外，但这种例外通常仅适用于影响国家安全和重大利益的严重罪行，其主要目的是保护一国的安全、完整和独立性利益。行使保护管辖权的连接点通常是本国的基本利益,但这种连接点主张过于抽象,是否会行使管辖权往往由国家根据情况自行判断。美国经常援引关于保护美国利益的规定作为针对美国域外行为实施管辖的依据。一般认为，保护性管辖的行使与国际法规则不存在冲突，但是如果对于国家利益以及国家安全的范围进行过于宽泛的解释，那么就容易造成保护管辖的滥用，有构成干涉他国内政、侵犯他国主权的可能性。

主权国家在适用保护性管辖时也存在将自己的管辖权延伸至外国的意愿，但只有该外国对自身主权受限有一定程度的默许或认可，才可能解决双方的管辖权冲突。

4.普遍性管辖是特定情况下国家行使域外管辖权的国际法依据。普遍性管辖指一国依据国际法的授权，对于某些特定的国际罪行（无论罪犯的国籍或犯罪地点）实行管辖。普遍管辖的内容由国际公约或国际习惯法确定，其目的是针对人类共同利益的保护。普遍管辖的行使限于本国领域内或不属于任何国家管辖的公共空间。

普遍管辖权将国内法域外适用有时会与其他国家的管辖权（如领域管辖、国籍管辖）相冲突，如1961年以色列诉阿道夫·艾希曼（Adolf Eichmann）案所引出的争议焦点就是普遍管辖权是否适当[8]。

以上四种传统的国际法管辖依据与人口、领域、政府和外部关系相连，在国际法中有明文规定，各国国内立法也基本遵守这些原则。国内管辖域外实施仍具有属地特性，其域外适用要考虑国际法上尊重他国主权的规则。一国要在域外执行管辖权，就“必须具有国际法上的授权，或者获得外国政府的明示同意”[9]。传统的国际法的管辖权基础在实践中如果被滥用，就会引出国家法律域外适用或管辖的协调问题。

二、国际法协调国家法律域外适用与管辖冲突的实践

（一）国际公法视角下的国家间管辖权冲突与法律的域外适用

目前，国际公法领域中专门规定国家主权限制的国际管辖条约鲜有进展，故往往通过原有条约中明示或默示部分对国家的域外管辖权加以确认。

在涉及公海案件的管辖权方面，如上世纪早期的“荷花号案”就国家如何在域外行使管辖权（特别是刑事管辖权）引起了讨论②。法国认为，土耳其对发生在公海上的行为行使刑事管辖权必须有一条明确的国际法规则予以授权；而土耳其则认为，只要其行使管辖权不与国际法上的原则相冲突，其行为就是合法的。常设国际法院认为，从两国特别协议的用语来看，法院要判断的不是是否存在允许土耳其提起刑事诉讼的国际法原则问题，而是土耳其提起的刑事诉讼是否违背某些国际法原则问题。这一区分使常设国际法院的论证重心转为国际法是否禁止土耳其对发生在公海上的行为行使管辖权。常设国际法院认为船舶碰撞对土耳其的船舶产生了影响，而土耳其船舶与土耳其的领土具有相似的地位，因此事实上土耳其行使的管辖权与土耳其领域有关联。也就是说，虽然碰撞行为发生在公海上，但碰撞结果对土耳其的领土产生了影响，而国际法并不禁止在这种情况下受影响的国家对外国国民提起刑事诉讼。法院认为，在船舶碰撞的情况下，导致船舶碰撞的船舶（本案中的“荷花号”）的行为，与碰撞造成的后果（本案中的土耳其船只沉没）是不可分割的，因此，两个国家均具有管辖权。可见，根据当时的惯例，受害者的国籍能够确定其所属国法院有管辖权，而同时施害船舶所属的船旗国也有管辖权，由此形成管辖权冲突，且各自不能否认对方所具有的管辖权。然而，“荷花号案”所形成的结论后来被1982年通过的《联合国海洋法公约》所修正，确立了公海上船舶碰撞争议的管辖国按船旗国管辖原则来加以确认的规定[10]。实际上，这一规定潜含着船旗国法律对相关国家当事方的管辖权，也即为船旗国法律的域外适用埋下了伏笔。

在涉及网络空间的立法管辖领域，随着国家管辖权方面实践冲突的发生，国际社会也在尝试一些协调活动。如《塔林手册2.0版》确定了一国网络活动行使域外管辖权的理论依据[11]。具体而言，行使域外立法管辖的网络活动主要包括以下四类：一国国民在境外实施的网络活动；一国境外但具有该国国籍的船舶或航空器上实施的网络活动；外国国民在境外实施的旨在严重破坏一国核心利益的网络活动；一定条件下外国国民针对该国国民实施的网络活动；根据普遍性原则规定构成国际法上犯罪的网络活动[12]。实际上，这一规定对应的正是国籍管辖、领域管辖、保护管辖、消极的国籍管辖与普遍管辖的理论。

域外管辖权的行使也不是绝对的，应受到国际礼让原则、实际联系原则的制约。一国对境外从事网络活动的人、行为和网络基础设施等行使立法管辖权时，这种立法管辖必须尊重他国利益并且要有合理性；不应对无实质联系的人或活动行使管辖权。如果这种管辖权的行使会侵犯他国主权或他国国民利益，则该国不得行使此类域外管辖权。

国际公法协调国家间管辖权冲突对于一国法律的域外适用起到了制约作用，即尽管国际公法承认域外管辖权，但一国法域外适用依旧要受到主权原则的限制。

（二）国际私法视角下的国家间管辖权冲突与法律的域外适用

国家管辖权是审理案件的前提，受到各国的极大关注。各国在具体案件的涉外管辖权上明争暗斗，国际私法中的协议管辖制度就成了调和管辖冲突、明确诉讼管辖权的重要方法。协议管辖原则已为绝大多数国家所接受，各国除了在其国内法中制定相关制度外，也尝试通过缔结国际条约来发挥这一制度在国际民商事诉讼中的作用。如欧洲国家间的《布鲁塞尔条例》及其系列③，2015年生效的海牙《选择法院协议公约》就是其中的集大成者。

《布鲁塞尔条例》及其系列比较全面地规定了协议管辖制度，有关于明示协议管辖的规定，也有默示管辖的规定。《布鲁塞尔公约》在管辖权统一方面树立了典范，各国逐渐转变态度，赋予当事人根据意思自治原则选择法院的自由[13]。如英国在Macshannon v.Rockware Glass Ltd一案中确认非方便法院管辖原则，而《布鲁塞尔公约》为保证当事人的选择权，不允许缔约国以非方便法院为由放弃管辖权，英国法院为解决这一矛盾，参考了欧洲法院的观点，确认了为方便非《布鲁塞尔公约》缔约国的诉讼而放弃本国法院管辖权的行为有效。这一做法很好地尊重了不同当事方之间的意思表示。

《选择法院协议公约》致力于建立国际统一的民商事管辖权和对外国判决承认与执行的规则，截至2020年6月底共有33个缔约国，主要为欧盟成员国。2017年9月12日，中国驻荷兰大使代表中国政府签署了《选择法院协议公约》。

国际私法视角下协调国内管辖权冲突对一国法律域外适用起到了调节作用，各国之间在私法关系中可以通过协议确定管辖，在国际法层面给予跨国民商事纠纷的当事人一定的管辖选择权。

三、美国法律域外适用及长臂管辖实践与评析

（一）美国法律域外适用及长臂管辖的实践

一般认为，1945年的阿尔科案（即“美利坚合众国诉美国铝公司案”）确立了美国反垄断法域外适用。在美国境外发生与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为（不论行为者的国籍、也不论行为的实施场所），只要这种行为对美国的市场竞争产生不良影响（或效果），美国法院对之就有管辖权。自此以后，美国通过“长臂管辖”手段不断扩张法律域外适用范围[14]，已经从传统上主要适用于国际民事诉讼，发展为对外国个人或实体提出刑事指控、调查取证，尤其是在出口管制、经济制裁、反恐、反洗钱和海外反腐败等领域表现更盛[15]。美国凭藉扩张的管辖权和强大的执法力，频频将其《反海外腐败法》《国际紧急状态经济权力法》等具有公法性质的法律的实施效力扩及至域外当事人。美国用本国法域外适用来取代国际法的趋势值得关注[16]。

2019年5月2日，美国“激活”搁置了23年的《赫尔姆斯—伯顿法案》，再次引发一国法律域外适用争议。《赫尔姆斯—伯顿法案》第三条规定，1959年1月1日起，任何人与被古巴政府征收的财产进行交易，财产价值在50 000美元及以上的，美国人有权在美国联邦法院对其提起法律诉讼。《赫尔姆斯—伯顿法》第三条的规定实质上是美国通过国内法对外国国民（包括第三国无过错的国民）在外国发生的行为创设了美国联邦法院的司法管辖权。

近几年特朗普政府提倡“美国优先”主义，加紧出口管制政策，向多国发起了出口管制或者单边制裁，滥用其《出口管制法》域外适用。美国经贸制裁法域外适用所针对的是第三国（如中国）与被制裁国（如伊朗）之间的正常经贸往来。这些制裁措施是通过控制美国人或受美国管辖的人来执行的。在立法技巧上，美国刻意模糊法律条款、模糊制裁主体，从而最大限度使用自由裁量权。美国制裁法律的实施超越了一个主权国家内部管辖权的限度，在管辖上缺乏领域原则、国籍原则、保护性原则的依据，过分扩大“保护性原则”的外延。美国在联合国安理会框架之外依据自己的国内法对他国实施单边制裁和长臂管辖的做法遭到诟病。美国的过往霸权做法是引起其国内法律域外适用和管辖争议的直接导因，虽然这方面有诸多值得批评和否定的地方，但另一方面，其发生的大量案例及其积累的丰富经验和规则，特别是那些巧妙、灵活地运用国际法的理论和原则为其国家利益服务所确定的规则等，又有值得我们借鉴的地方。

（二）美国法律域外适用及长臂管辖的借鉴

美国法律域外适用及长臂管辖并不是完全没有“章法”的，而是结合其判例法的特点，有其法理的依据。不过，它采用了模糊或灵活的技巧，为法院操作提供了进退自如的空间，这一点是值得我们借鉴的：即我们虽然不是判例法的国家，但在制定成文法时，可以确定一些原则性的规定，以为将来法院的实施留下灵活处理的空间。

例如，美国《对外关系法重述（第三次）》规定的其法律域外适用要满足四项原则（即领域原则、国籍原则、保护原则和效果原则）之一。其中，效果原则指美国有权对在其域外的、意图对美国产生重大影响的行为行使管辖权。当然美国的域外管辖并非是无限制的，尽管《对外关系法重述（第三次）》删除了《对外关系法重述（第二次）》中规定的“反域外适用推定”原则④，但还是规定了行使域外管辖权的其他限制性考虑因素：受管制行为与美国领土的关联性、其他国家对管制同一行为的利益关系及与其他国家可能存在的冲突等。在美国后来的司法实践中,即使某一法律的域外适用符合《重述》规定的原则,该法律的域外适用仍受到美国联邦最高法院在Foley案和Aramco案确立的“反域外适用推定”原则的约束。美国法院在判断国会是否有意图将某部法律适用于域外时,应当考虑三个因素：一是相关法律的文本语言，二是立法历史，三是法律体制的总体设计。就第三个因素而言,法院将衡量在法律条款的意思范围内法律域外适用的合理性[17]。《对外关系法重述（第四次）》（2018）又重新采纳了“反域外适用推定”原则。当然在实践中美国法院如何运用这种推定及是否言行一致仍然是需要分析的[18]。

美国《对外关系法重述》对“反域外适用推定”原则经历的否定之否定的立场演变思路[19]，值得中国在立法时加以考虑。只有一个合理适当的域外管辖权才会被各国所认可，如果一味追求自身司法主权的扩张而不考虑他国，势必受到他国的报复。

此外，美国还常采取“不方便法院”原则，又称不方便管辖原则，是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”在实践中，一国法院如果认为该诉讼与本国利益毫不相关，那么以“不方便法院”原则拒绝管辖该诉讼能够很好地节约司法资源。

故而，在中国的立法过程中，一方面要完善立法的理论依据，使中国法律域外适用在各个领域中有法可依，在无具体法规的情况下，建立法律原则的理论支撑，同时合理限制域外管辖权规则所规制的范围；另一方面又不能将规定限制得过于僵硬，还要保有其运用的灵活性。在实践中，美国法院进有“长臂管辖”、退有“不方便法院”原则，这种进退自如的灵活做法，值得中国的立法和司法机构在实践中借鉴。

四、中国法律域外适用和域外管辖完善建议

中国政府以往不太重视中国法律域外适用或域外管辖问题，但随着这轮中美经贸摩擦的加深，法律应对已经成为必不可少的反制武器，加强对中国法律域外适用和域外管辖问题的研究已经成为指导国家实践的需要。由于中国完善域外适用和管辖是在反制美国滥用其域外适用和管辖的背景下产生的，因而我们需要考虑攻防兼备，由此中国拟采取或能采取的措施将更具有难度或挑战性。我们可以从两个方面来完善我国法律域外适用和管辖的制度：一是国内相关法律制度原则与措施的完善；二是出口管制领域相关制度的完善，其核心点集中于正在制定的出口管制法。

（一）完善国内相关法律制度的原则和措施

首先,中国要对外国特别是美国滥用域外适用和管辖的做法进行适当的诉讼反制。中国仍然要继续妥善应对国外的滥用域外适用和管辖行为，必要时可借助相关国际法、国内法的救济手段进行诉讼反制。在美国单边经贸制裁违反WTO基本规则的情况下，中国政府可利用WTO争端解决机制进行相应救济。当然也应当清楚地意识到，WTO现有法律规则对于美国滥用“国家安全例外”以逃避责任也无良方，况且目前WTO上诉机构已处于停摆状态，因此启动WTO争端解决机制能够获得法律救济的前景并不乐观，但这不等于说不能请求成立相关专家组进行争端调解。更为有效的应对措施是在美国国内法院发起相关诉讼，中国企业可以联合美国相关利益受损公司，在美国国内提起相关司法诉讼。尽管这也有一定的困难，但也并非绝无可能，这就要求我们对美国法律和判例有深入研究，以其之矛，攻其之盾。中国企业还可选择在中国国内法院进行起诉，但这面临主权豁免的难题，因此，可以选择适当的诉讼对象，避开政府主体，选择不当执行或恶意执行美国法律域外管辖侵害中国政府或中国企业的对象进行诉讼。当然，考虑到目前仍需要营造有利的外商投资环境，中国政府在这方面需要谨慎出手。中国立法部门需配合中国企业海外应对诉讼，可仿效欧盟等的做法，健全国内“阻却”立法。《中华人民共和国对外贸易法》第7条中对于实施报复行为已经有了部分的规定，可以作为直接的反制措施。对于不合理的制裁行为，为了维护国家的主权和国际经济贸易的公平性，在必要的情况下，应当出台国内法的规定作为报复和反报复的正当性的法律依据。

其次，中国法律的域外适用应该以符合国际法规则为前提。前文揭露了美国某些法律域外适用的单边主义本质，违反了国际法的有关基本原则，如侵犯他国主权、干涉他国内政等，这一点是必须反对的。我国在有关法律域外适用及管辖的规定方面，将充分尊重有关国家的意志，通过双边或多边协议，进行合作，采取相应的司法协助等手段来落实和践行相关的法律适用或域外管辖规定，这样有利于相关国家，也符合国际法。不过，美国在建立域外管辖连接点的一些技巧也是中国司法部门在实践中可选择参考的，如扩大对域外侵权行为的管辖，以对中国产生影响的“效果原则”为依据等。与此同时，美国还设定一定的宽泛的豁免或例外情况，这一点也值得借鉴，便于中国司法部门在处理相关问题时能进退自如。

再次，中国立法部门要为中国法院主张域外管辖或为中国当事人主张对等豁免提供抗衡砝码。由于不少国家法院在司法实践中强调“对等原则”,在判决的执行与管辖方面，以互惠的方式承认与执行对方国家的判决。面对具有强大法律域外适用或域外管辖体系的国家,中国应完善本国的域外适用体系,给予中方当事人以平行诉讼或对等的起诉机会，在程序层面制衡对方滥用诉讼手段的可能性。这方面可以在“一带一路”倡议的落实与践行中就法律事务方面的合作与各国进行探讨和研究，如从双边投资协定等条约入手，推动相关倡议国进行多方司法合作。在构建人类命运共同体理念下，逐步建立让各方接受并可以从中受益的相关司法互助制度，既能推动各国的共同发展，保护各相关国家公民和企业的正当合法利益，又可以有效防止各种违法行为及打击各种国际犯罪。

最后,中国要依托“最低联系原则”⑤建立连接点，构建完备的域外法律适用体系。就目前现状而言，中国法律体系中已有一些域外适用和域外管辖的规定，主要散见于刑法、对外贸易法、反垄断法、破产法、环境法、税法等法律中。比如《中华人民共和国刑法》第6条至第10条关于管辖权的规定奠定了中国刑法可以追究绝大部分域外行为的刑事责任的基础，“湄公河惨案”中缅甸籍犯罪嫌疑人糯康被移交中国判决就是中国司法机关针对境外发生的外国公民侵害中国公民利益的犯罪行为行使管辖权的成功案例。总体而言，我国有域外适用效力规定的法律还是少数，中国现有的域外适用法律尚未形成进可攻退可守的完备体系。面对美国或其他国家的长臂管辖，中国应当在更多领域的法规中加入域外适用的条款，以备不时之需。我们只有在立法方面确立域外适用规则并体现于法律条文中，才能为相关领域的法律域外适用提供依据，从而保护我国有关当事人和国家的正当合法权益。例如，2019年修订的《证券法》已经对域外适用做出了明确规定⑥，因为随着中国证券市场的开放，会出现不少外国公司境外操纵中国境内某些证券发行或交易行为，这就需要通过域外适用来达到管辖和震慑的效果。由此推知，我国现行《证券投资基金法》（2015年修正）及其他相关法律也应对其域外效力尽早做出类似规定。

（二）正在制定的中国出口管制法及域外适用建议

2019年5月11日，国务院明确将《出口管制法》列入立法工作计划。2020年6月20日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议审议了《中华人民共和国出口管制法（草案二审稿）》。该草案已经体现了域外适用的相关立法意图。其中第44条规定了在我国“境外的组织和个人”如果违反该法“有关出口管理规定、危害中华人民共和国国家安全和利益”，可以依该法“进行处理并追究其法律责任”。该草案既用传统国际法上的属人、属地、保护管辖权基础作为域外管辖立法的连接点，还用新颖的连接点如物项和技术来确认域外适用的管辖基础。草案条文对最终用途做了“域外限制”，规定“如果未经过中国政府的允许，任何人不得将中国供应的受管制物项和技术用于出口申明的最终用途以外的其他用途，也不得将之转让给所申明的最终用户以外的第三方。”尽管处罚措施是针对交易的国内出口商的，但对境外进口商具有间接影响。该草案还通过扩大中国出口管制规则域外适用的范围来实现其域外适用。如果中国公民、法人及其他组织在境外向外国人转让管制物项和技术，将被视为“出口”⑦。

在现有域外适用的立法基础上，后续立法还可以将保护管辖加以模糊化扩张，将国家利益扩张解释为中国当事人的利益等。另外，从维护国家安全和利益的角度出发，出口管制不可能单纯以一国的国境线作为管制范围，也可以考虑吸收美国出口管制EAR中的“出口”“再出口”“视同出口”等立法经验,填补出口管制领域域外适用的法律空白。同时，出口管制法作为公法，应当同样受到“合理原则”的限制，即以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件，该原则在现行草案中尚没有明确的体现，可以在后续立法中加入以保证域外适用实施的灵活性。再者，配套司法机关的域外管辖权与域外执行的落实应当是后续需要进一步完善和关注的问题。

结 语

在中美贸易摩擦背景下，美国企图通过单边经贸制裁措施外加美国国内法律域外适用来实现其对外霸权。在积极应对美国滥用域外适用和管辖的同时，中国国内法律如何域外适用以形成必要反制已经引起中国政府的高度重视。总体而言，中国目前还未形成法律域外适用和管辖的规则体系，整体思路趋向保守。

中国法律域外适用在符合国际法管辖权基本原则的前提下若能得到拓展，将有利于增加中国在国际规则制定中的话语权，也有助于维护本国利益，甚至有可能为对外政策添加重要砝码。中国国内法律确立域外适用，主张域外管辖，产生域外效力，将在一定程度上解决国内法关于制裁与反制裁的正当性问题，将经贸制裁纳入法治化轨道，为更好地优化对外经贸活动中的规则及运用恰当的法律制裁，最大程度地保护当事人合法权益提供有力依据。当然，一国法律域外适用和管辖是否能够实现或效果如何，需要成熟和良好的国内立法、执法和司法配合，实际上就是取决于一国的综合实力。中国构建法律域外适用体系，也是用国际法共建来为人类命运共同体建设提供制度保障，要从中国参加全球治理和推进国际法治合作的角度予以落实。

注 释：

①参见习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议的报告。http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-02/25/c_1124161654.htm.

②参见案例：The S.S.Lotus Case P.C.I.J.Ser.A,No.10,p.4（1927）

③《卢加诺公约》《布鲁塞尔条例》以及《布鲁塞尔公约》和《布鲁塞尔条例Ⅱ》共同构成了布鲁塞尔体系。

④反域外适用推定原则是指国会通过的法律只能在美国领土内进行适用，除非某一法律的文本或立法历史有将该法适用于域外的相反意图。

⑤最低联系原则，即最低限度联系原则，是指对非本州民事被告人行使对人管辖权的最低法律要求的原则，如果被告与诉讼地州有足够的或实质性的联系，从而对该案的审理不违反传统的公平对待和实质公平的观点，则州法院对不在该州居住的民事被告人有对人管辖权，这项原则为后来的长臂管辖奠定了基础。

⑥《证券法》（2019年修订）第2.4款规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

⑦参见《中华人民共和国出口管制法（草案）》第3、64、28条。