网络环境下混编创作的著作权问题与解决对策

赵凯，刘思含

摘 要：互联网技术促进了混编创作在网络空间的生长。利用在先作品进行的混编创作，产生了新的著作權问题。混编创作著作权问题的实质是混编创作与在先作品的著作权法律关系。混编创作著作权问题的解决对策包括严守对在先作品的公平使用规则、创设新的合理使用规则、创设新的著作权授权规则。

关键词：网络环境下;混编创作;著作权问题

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）12-0098-02

互联网环境下利用在先作品进行混编创作不断呈现新的样态，带来了新的法律问题。如何厘清混编创作与在先作品的著作权法律关系，已经成为网络著作权领域十分关注的话题。对混编创作引发的著作权问题展开研究，有利于明确混编创作的合法性界限。

一、网络环境下混编创作及其特征

（一）混编创作

数字化技术和互联网方便了对不同文本、素材的剪辑、加工和拼接，给混编创作带来了极大的便利。混编创作是将在先作品的整体或部分作为素材，借助技术工具进行提取、剪辑、重组、混合，使其可辨地与新创作自主添加的内容整合或融合的一种创作形式。目前，混编创作的视频、音乐、漫画、广告、海报等呈井喷式增长，其中尤以视频类在网络空间传播最广。

混编创作需要合成原作片段，这种合成并非简单的信息集合，而是将原作片段与再创作要素有机组合，以表达创作者的综合理念[1]。

（二）混编创作的特征

混编创作具备以下特征：一是混编创作的目的是创作新的作品，混编创作体现新的创意。二是混编创作借助技术手段对单一在先作品或多源在先作品进行剪辑合成。三是混编创作加入了视频、音符、文字或图形等创作者自主增添的内容。四是混编创作常常依靠互联网媒介进行传播，在网络户参与下实现文化价值与经济价值。

二、混编创作引发的著作权新问题

（一）演绎权的非适应性

著作权法明确规定合法演绎创作主要是改编、翻译、注释、整理。著作权法第12条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

根据著作权法，改编、翻译、汇编等这类演绎创作以原作为基石，在保持原作的核心含义与关键表达的基础上进行再创作。从演绎创作与原作的关系来看，“已有作品是新作创作的依据，它并未脱离原作的基本主旨”[2]。“演绎作品也就是派生作品，其创作需要创作者添加独创性的要素，同时又不能够脱离在先作品的表达。”[3]而“整理”这类汇编方式，不改变原有作品或作品片段。汇编作品构成著作权意义的“表达”是能够反映汇编者对信息价值和编排方式独特观点的信息集合[4]。

混编创作与在先作品只存在素材的使用关系而在创意与影响力上无依赖性。

混编创作具有独创性，它不同于原作之处在于：一是新的创作理念的注入。混编创作通过对原作片段的选择、提取和重组，表达新的思想、情感、观点等。二是新的个性化创作元素的注入。混编创作在对原作片段进行选择、提取和重组时，也增添新的创作元素，且新的创作元素构成混编作品的实质内容。三是新的表达方式的注入。混编创作是将原作片段及素材按照新的创作理念进行有机合成。

混编创作作为新的创意形态，在行为特征以及独创性上都明显不同于在现有法律框架中的演绎行为，无法直接适用著作权法第12条关于演绎权的规定。

（二）合理使用规则的非适应性

《著作权法》第22条对著作权合理使用规则采用封闭式立法方式列举了十二种合理使用行为。包括为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。概括来说，主要是促进文化和信息传播的合理使用，保护言论自由的合理使用，公共利益的合理使用，照顾特殊群体的合理使用等，这些使用大都是非商业性质地利用在先作品。考察这十二种行为，著作权合理使用规则很难适用于混编创作，最重要的原因是混编创作常常依靠互联网媒介进行传播，在网络户参与下实现文化价值与经济价值。

《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《著作权实施条例》规定的“合理使用”情形，并未给予混编创作足够的法律空间，按照现有法律列举的合理使用情形，绝大多数混编创作无法实现授权豁免。

（三）著作权授权规则的非适应性

混编创作常常处于与原作品著作权重叠与冲突状态，一方面，混编创作贡献了独立于原作品的增量性表达，具有独创性。另一方面，混编创作也利用了原作片段与元素，著作权受到原作的限制，混编创作对在先作品的使用应获得原作者的授权。然而，混编创作获得原作者的授权存在实际的困难。

由于大量的混编创作由个体创作者在网络空间进行，使用的片段常常来源于不同的在先作品，事先取得全部授权成本极高，这导致未取得授权的混编创作成为一种常态。而另一方面，在先创作者对混编创作的责任追究也困难重重。著作权人不得不默许“容忍性使用”。

三、新型创作引发的著作权问题之解决对策

（一）严守对在先作品的公平使用规则

作为一种独特的创意形态，混编创作包含了作者智慧性劳动，混编创作能否享有独立著作权取决于其智慧性劳动是否构成完全的“独创性表达”。

事实上，混编创作内含对原作片段的编辑，与原作存在利用关系，这种利用关系表现为两个层次。在第一层次上，混编创作使用了在先作品的“独创性构成元素”，同时，混编创作自身融入的增量性表达也构成“独创性构成元素”，混编创作处于著作权权利重叠与冲突状态，要受到原作的制约。在第二层次上，混编创作将前作的内容完全地截取粘贴，进行非简单的编辑和整合，不具有独创性，是一种伪混编创作，对原作是一种直接侵权。国家广播电视总局于 2018 年 3 月 16 日发布的《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》中规定不得擅自对经典文艺作品、广播影视节目、网络原创视听节目做重新剪辑、重新配音、重配字母，不得截取若干节目片段拼接成新节目播出。这一规定是对第二层次混编创作的明确否定。

鉴于混编创作与原作存在利用关系，对原作的利用应遵循法律规定的公平使用规则。

公平使用规则的第一序位是原创者对原作的独占权。知识产权的独占性决定了不同的主体就相同或者相关的知识产品分别享有权利时的不可容忍性[5]。著作权法必须保护原始创作者在最初所付出的具有创造性的智力劳动。基于此，在先权利应受到保护，在后权利的创设和行使不得侵犯在先权利。

公平使用规则的第二序位是对合理使用规则的维护。基于促进文化和信息传播等公共利益的需要，著作权法设置合理使用规则限制原作的独占权。合理使用规则辐射范围应及于混编创作。在对原作合理使用时，对混编创作应从使用目的、程度和影响等综合考量。商业性使用原作的行为一般不构成合理使用。

（二）创设新的合理使用规则

混编创作深深打着网络技术的烙印，在既有著作权法框架下无法找到明确的法律定位。有必要在著作权法立法精神指引下，依据法理解读既有著作权法中的法律规范，进而创设新的法律规范。

首先，混编创作尽管其在互联网上传播，如果其非属于商业逐利行为，可以纳入“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用范围。

其次，将“转换性使用规则”纳入著作权法合理使用范畴，豁免部分商业逐利行为。

转换性使用（transformative use）来源美国。1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案美國确立转换性使用的地位。美国关于转换性的判例解释从最初戏仿，到如今更广泛的领域。归纳美国代表性判决，“转换使用”体现为两个方面：第一为内容转换，即改变在先作品的表达内容或方式，或实现对在先作品的批判或评论，或借助在先作品内容构造新的表达。第二为目的转换，即在不改变在先作品同一性的情况下，以区别于原使用目的的方式利用作品 [6]。

在我国，戏仿、恶搞视频、鬼畜视频等带有嬉戏、讽刺和批判色彩的创作可视为混编创作的一个特殊情形。戏仿、恶搞视频、鬼畜视频，是否属于转换性使用作品从而获得著作权侵权豁免，仍处于探讨阶段。戏仿、恶搞视频、鬼畜视频丰富了创作文化，在其合法性判断上应适当引入转换性使用规则，有利于保护新型创作行为。

（三）创设新的著作权授权规则

混编创作的意义不仅仅在于其是一种新的创作类型，它代表着一种新的网络文化，应鼓励这种文化的发展。“混搭就是邀请合作：当不同的口味混合在一起时，新的想法形式和巨大的差异可以弥合。在一个已经动荡不安的文化中，我们需要更多的合作，我们需要更多的对话，我们需要更多的混搭” [7]。

不在合理使用范畴内的混编创作，应获得原作者的授权。然而，混编创作获得原作者的授权存在实际的困难，法定许可可以平衡混编创作与原创之间的利益，先使用后付费的法定许可被认为是针对混编创作的可行方案。

参考文献：

[1]黄云平.论混编创作行为的实质与规制 [J].浙江大学学报，2018（9）.

[2]梁志文.演绎权的保护范围[J].中国法学，2015（5）：145.

[3]王迁.著作权法：第1版[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[4]王迁.论汇编作品著作权保护研究[J].法学，2015（2）： 40.

[5]王华.多重著作权法律问题研究[J].知识经济，2008（12）：32.

[6]熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J].法学评论，2017（3）.

[7]Paul J. Booth. Mashup as temporal amalgam： time， taste， and textuality[J].Transformative Works and Cultures，2012（9）.