对著作权中作品独创性与侵权认定问题的思考——以琼瑶诉于正案为视角

吕烨馨

一、琼瑶诉于正案件介绍

(一)案情简介

2014年12月5日，我国台湾作家陈喆(笔名琼瑶)诉余征(笔名于正)作品抄袭案在北京市第三中级人民法院开庭审理。原告诉称其于1992至1993年创作完成《梅花烙》并独立拥有完整的著作权。后《梅花烙》在中国大陆地区多次出版发行，拥有广大的读者群体和社会影响力、认知度。2012年至2013年间，被告余征未经原告许可，擅自使用原告作品进行创作电视剧剧本《宫锁连城》。原告作品核心故事情节与人物关系几乎被全部搬用，严重侵害了原告的著作权，并对原告后续的《梅花烙》剧本创作和电视剧拍摄计划造成了实质性损失。

(二)案件判决

北京市第三中级人民法院经过审理后依法作出判决，判定被告于判决生效之日起立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为，于本判决生效之日起十日内在各大网站公开向原告赔礼道歉，消除影响，并赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计500万元。

二、琼瑶诉于正案件简评

琼瑶诉于正案以于正败诉结束，有人认为判决合理，而有人则认为判决过重，笔者从著作权法的角度出发对本案件及其判决结果进行简要分析。

第一，影视作品著作权侵权案件与传统的著作权侵权案件有很大的不同，这种侵权不再是文字层面上的简单复制抄袭。目前所见更多是与原作作品情节类似、编排类似等侵权现象，而且很多人在抄袭的过程中采用扩写或者缩写的方式。比如：将原本20集内容的作品改写成50集等，认为这样“改写”的方式就不属于侵权行为，但本案的判决结果从侧面印证了这种情况依然构成侵权，这些行为究竟如何认定，它们是否属于侵权行为还很难确定，这也为司法实践中的审判带来了难题。

第二，从2003年的庄羽诉郭敬明案到现在的琼瑶诉于正案，很多著作权侵权案件都是被告凭借着侵权作品获取了巨大的商业利益，使原告遭受了经济损失，从而引起了双方纠纷。实际上，法律中规定，著作权，就私方面是为了保护著作人的合法权益，就公方面是为了维护社会和市场秩序，同时具有鼓励作者创作作品的作用，然而，任何好作品的诞生都并非一蹴而就的。由于著作权本身具有排他性垄断意味，人们就需要研究如何让作品更好地发挥其社会价值，关于作品的合理使用，即著作权的限制和著作权的保护就需要更好的法律来规范。

第三，本案被告被判处要进行经济赔偿之外还要禁止传播其侵权作品。对此，笔者认为，被告是否要承担禁止其侵权作品传播的法律责任应辩证看待。如果侵权作品中抄袭的部分并不构成其主要部分，那么侵权作品的独创性也是需要被认可的。虽然存在套用的行为，但是从整体来看，侵权作品也仍是作者的智力成果，这一点是确定的。“一刀切”式的禁播极有可能会侵害到侵权作品作者的合法利益。我国著作权法既要保护作品作者的权益，也要保护其他不知情的作品投资人和公众的合法利益。

三、本案中于正的作品是否具有独创性辨析

(一)独创性相关理论

“独创性”可以被分解为“独”与“创”两个方面。“独”是指独立创作，即作品是由作者从无到有独立创造出来的，或是在他人作品基础之上进行再创作，作品与原作之间具有客观的区别性。“创”是指一定水准的智力创造度。受著作权保护的作品，首先要“源于自己”，即作者要对作品作出独立的贡献。其次，作品还要求具有“创造性”，即作品能够表现出作者个性的智力高度和创造力水平，具有知识劳动成果的价值。

(二)独创性在司法实践中的应用

独创性是认定作品侵权与否的关键因素之一，只有具有独创性的作品才能够被著作权法认可和保护，作者也只享有其独创内容的著作权。在诉讼中，如果被告人能够证明作品并非原告独创，即使被告作品与原告作者作品构成实质性相似，也不能构成被告侵权。

在本案中，法院认为独创性是指作品系作者独立创作产生，融入了作者的原创智慧。独创性在概念上强调独立完成及创作性。独立完成，即作品由作者独立思考、创作产生。创作性强调作品应融入作者的创作个性，即作者个人所特有的创作表达。因此，在著作权法保护的维度上，独创性强调作品系作者个人，而非他人的独创智慧成果。

四、本案中于正的作品被认定侵权问题

在我国的司法实践中，认定作品侵权有两个构成要件：一是被告对原作存在先前的接触，二是被告作品与原作存在实质性相似，即司法判定中的“接触+实质性相似”原则。在满足这两个要件的情形下，除非存在法定抗辩理由，否则可认定侵权。

(一)侵权认定中的接触原则

接触原则是构成作品侵权的要件之一，接触一般有两种情况：一是作品未发表，但有证据证明被告已实际接触作品；二是作品已发表，处于公之于众的状态。我国最高法院司法解释规定，“公之于众”是指作者自行或由作者许可将作品向不特定的人公开，但公众知晓不为必要。据此，“公之于众”应理解为一种状态，即作品处于为不特定的人能通过正常途径接触并了解的状态，而并不要求必须有具体的人已经实际接触。

本案中，原告作品《梅花烙》已在被告作品创作之前在大陆地区出版发行，即已经进行了公开发表，可以为不特定公众所知。由于本案被告具有事先知晓《梅花烙》的可能，因此可以推定其接触存在，满足接触要件。

(二)侵权认定中的实质性相似原则

实质性相似原则，在司法实践中常理解为，指相同或相似达到一定程度并且可能影响作者人身权和财产权利益的实现。司法中通常采用“三步检验法”，即“抽象”“过滤”“比较”三者来看作品是否具有实质性相似。“三步检验法”的简要应用过程：“首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分；其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分；再次，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似。”

(三)侵权认定中的情节定性

情节是文学作品的基础表达，也是大众进行作品欣赏与评价的主要内容。作者对情节的创造，是基于特定的人物安排、素材选择和事件设计，以特定的逻辑关系串联成整体故事，是作者智力成果的重要体现，因此，法律对作品情节给予著作权保护具有重要意义。

著作权保护表达而不涉及思想，情节是否受到著作权法的保护取决于其是属于思想还是属于表达。在以往的司法实践中，情节一般被认为属于思想范畴，即原告并不能以抄袭情节为由胜诉，但不少学者对于情节是否属于思想而不受著作权法保护依然存在争论。

五、由本案对现代作品创作和著作权保护的思考

(一)作品创作中的合理使用

合理使用是指在特定的条件下，法律规定他人可以自由使用、享有著作权的作品，而不必得到著作权人许可的情形，我国《著作权法》第22条列出了12种可构成“合理使用”的情形。合理使用是对著作权垄断性质的一种限制，而其本身作为一种特例也具有多项限制，比如使用的篇幅、质量、目的以及使用后对社会和市场产生的影响等。法律对于合理使用的规定，实质上也是为作者创作提供了帮助，任何作品的创作都需要对前人的借鉴和学习，在可允许的范围内合理学习和研究，既鼓励了作品的创作，也不会造成对著作权的侵犯。

(二)著作权中的禁令判决

本案一审判决被告需立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为。此项禁令判决法院认为公平合理，而有些观点却认为被告作品也具有其独创价值，该判决过于严格，也造成了多方的损失。

笔者认为，我国《著作权法》的目的在于保护文学、科学和艺术作品作者的著作权以及与著作权相关的权益，鼓励有益于文化建设的作品创作和传播，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣，而作品的依法创新、传播和使用是保护作者著作权权益的基础，作者有权在其著作权受到侵害时主张权利，及时保护自己的利益，但对于已经形成的新作品的权益，法院也需根据不同案情给予法律上的认可和保护。在本案中，被告行为已经构成了侵权。如果继续任由被告实施侵权行为，那么将会极大地损耗原告权益，阻碍原告作品再创作或进入市场，不利于文化产业的健康发展，应予以禁令。

六、结语

任何作品的创作都要建立在前人作品的基础之上。在作品的创作中，如果是在法律允许的范围内合理使用、学习和借鉴，则有利于文学创作的发展，而对于剽窃、抄袭等侵犯作品著作权的行为，法院要依法进行制止和处罚，为我国社会文化事业营造良好的发展环境。