民法典分编编纂要审慎处理好四对关系

薛 波，李长兵

（1.深圳大学 法学院，广东 深圳 518000；2.兰州财经大学 法学院，甘肃 兰州 730101）

随着《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的颁布实施，民法典各分编的编纂工作目前亦正在紧锣密鼓的推进之中①。民法典作为民事生活的百科全书，将肩负着私法“体系化”和“科学化”的重任，兹事体大，人所共知。笔者认为，我国民法典分编编纂要审慎处理好四对关系，这四对关系在宏观上关涉到各分编的体系架构，在微观上将影响各分编的内容设计和规范配置。以下是笔者对这四对关系的提炼和思考，以此求教于学界同仁。

一、理论规则的本土化和模式制度的国际化

法乃民族生活和民族意识的一部分，真正的法学不在于寻找“抽象的规则”，毋宁应透视在民族这个有机体系里的法律制度[1]。民法典分编的理论建构和规则设计应当牢牢构筑在本国的理论、立法和司法实践的基础之上，充分体现民族特色和本土价值。当然，民法典编纂亦不能固步自封，最终彻底沦为中国的“万里长城”。现代市场经济发展的全球化和一体化，交易手段的电子化和网络化，使得生产要素在全球范围内自由流动，各国民法典呈现出融合和互通的趋势。我国民法典分编尤其要广泛借鉴和吸收世界其它优秀民法典的先进经验，以为己用。

民法典分编编纂，尤其是《民法典（物权编）》的“本土化”是由我国经济体制所决定的。我国当前实行的是具有中国特色的社会主义市场经济体制，而社会主义市场经济是以公有制经济为主体、多种所有制共同发展的经济制度，其最重要的表现之一就是，自然资源归国家所有。但是按照市场经济运作的内在逻辑，自然资源等生产要素在市场上的自由流通是优化资源利用效率最有效的手段。实践中，土地使用权到期后续期是否应当收费，就是由我国特有的地权制度带来的问题。在“温州房屋产权到期续费”一案中，温州国土资源部门认为，土地使用证期限届满之后，应当按照“土地续期费用为总房价的1/3收费”②，温州市国土资源部门一意孤行，自定续期收费方案，其立论的依据在于，拥有房屋所有权的居民享有的地权为土地使用权而非土地所有权，所有权属于国家所有，如果不收费，有可能会造成国有资产损失，因此收费具有合理性。该方案一出即非议不断③。冷静观之，温州市国土资源部门的错误在于，没有真正理解《物权法》149条第1款“自动续期”的确切含义。根据《物权法》第149第1款之规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”在《物权法》及其司法解释对“自动续期”的含义未做进一步解释的情况下，根据我国《立法法》第45条规定：“法律的规定需要进一步明确具体含义的，只能由全国人大常委会进行解释。”在全国人大常委会作出解释之前，温州市国土资源部门的任何解释与处理都于法无据，应属无效。在无法律规定或法律规定不明的情况之下，任何人都不得减损公民的权利或者为其增加义务或负担，这是法治社会建设的基本要求。我国宅基地使用权立法的核心旨意，就是要保障公民的居住权，实现“有恒产者有恒心”的立法预期，这里的“自动续期”理应指无需提前申请和审批，亦无需办理不动产登记手续，民众自动且无条件的继续使用合法土地④。

再譬如，起源于我国唐代的典权制度，是否要规定进《民法典（物权编制）》之中，也引发了激烈的争议，反对者和支持者一时各持己见，难分高下。反对者认为，我国当前社会生活发生了急剧变化，典权已经失去了存在基础，应当废除[2]；支持者则认为，当前典当的性质已经发生了巨大变化，过去为生活而典当祖业，现在典当已是一种重要的融资方式，其特殊性和重要性不应忽视[3]。典当属于我国特有的物权制度，是否有必要在《民法典（物权编制）》中予以规定，值得探讨。还有诸如司法实务中争论不休的“乌木归属案”[4]、特别动产集合抵押制度[5]，等等。这些扎根于我国民商事司法实践中的典型判例和经验规则，充溢着浓郁的中国特色和本土价值，我国当前的《民法典（物权编）》该如何抉择，考验着立法者的智慧和判断。

民法典的调整对象和形式理性特征决定了其具有国际性和普适性。各国民法典在模式选择和制度安排上，均能够相互借鉴和相互效仿。我国的民法典分编编纂（尤其是合同编）必须正视国际化发展的趋势和潮流。在功能定位上，要理性看待西方国家出现的“解法典化”和“反法典化”思潮[6]；在《物权法》领域，对是否采取德国民法上的负担行为和处分行为区分原则、是否采纳物权行为理论也还存在极大的争议；在债法领域，1999年《合同法》修改大量参酌了1980年《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG）的条文，之后国际社会先后出现了《欧洲合同法原则》（PECL）、《国际商事合同通则》（PICC）、《共同参考架构草案》（DCFR）和《欧洲统一销售法草案》（CESL草案）。我国当前《民法典（合同编）》的修订，理应参考这些国际最新的立法成果。此外，当前欧盟、日本、韩国债法的修订方兴未艾，总的做法是在基础结构上作出重要变化，使债法规则与现代社会的复杂交易相契合，力求使本国债法开放而富有弹性、融合而易于包罗，并致力于回应效率化和社会化的双向需求[7]。侵权之债和不当得利之债部分，欧盟也制定了统一的示范法，亦都有可供参考之典范[8]。

民法典编纂之本质乃是一个将经验上升为逻辑的过程，是一个将“地方性知识”上升为“普遍规则”的过程[9]，理应注重本土化特色和我国国情。但是藉由自由、平等、意思自治价值决定的民法典，在形式上具备“体制中立”的特性。因此，我国民法典分编编纂切不可好大喜功，一味追求“本土化”特色而忽视私法“共通”甚至“共同”的价值理念，要审慎处理好“本土化”和“国际化”的关系。

二、条文设计的专业化和语言表达的通俗化

民法典分编内容之表达形式，亦是当前需要重点考量的问题之一。早在民法典编纂伊始，就存在两种不同的立法风格和立法模式的争论：一种观点主张民法典编纂应当走专业化、技术化路线；另一种观点则认为，民法典的语言无需精奥玄宏，法典是为具备一般理解力的民众所制定的，不是逻辑学或数学公式，要尽量做到通俗易懂。其实，民法典专业化和通俗化之争并不存在轩轾，两者甚至是融洽共生、存于一体的⑤。

倡导民法典编纂应尽可能专业化、技术化，考虑未来我国编纂的民法典的首要“目标读者”是法律适用者，主要包括法官、检察官、律师、仲裁员等，其条文首先应当是裁判规范。众所周知，一个完整（完全）法条在逻辑结构上包括构成要件和法律效果两部分⑥。当系争案件事实出现时，法官需要“目光往返于事实和裁判之间”，准确地找到系争案件的请求权基础，以将案件事实吸纳（涵射）在目标法条之下，最终实现“案结事了、化解纠纷”的社会效果。这一法律思维过程本来就是高度专业化的作业。因此，民法典分编的规范设计当尽量的专业化、技术化，应当从便于法官寻找待决案件请求权基础的角度设置规范，强化规则的逻辑结构以及规范体系适用的统一性和同一性。

坚持立法语言的通俗化，是指民法典的语言风格应当简单明了，能为一般社会民众所理解。孟德斯鸠认为：“法律的体裁要精洁简约，《十二铜表法》是精简严谨的代表，小孩子们都能把他背诵出来。”在立法语言方面，《法国民法典》堪称典范。拿破仑主持制定《法国民法典》时有一个坚定的原则和目标，那就是“连农夫也能就着柴火看懂它”。《法国民法典》被称为一部“出色的法国文学著作”，以至于司汤达（Stendhal）“为了获得其韵调”（Pour Prendre le ton）上的语感，每天都要读几段法典条文[10]。我国当前的民法典分编编纂，在立法语言上应当选择何种路径值得探讨。

上述专业化和通俗化之争，其实在某种程度上存在着指称对象的错位。专业化系指民法典最直接的目的，是要为民商事裁判提供统一的法源体系，指涉的目标读者主要是法官、检察官、律师、仲裁员等法律适用者群体，因此，在条文设计上，应当注重法条的属性和逻辑结构（构成要素），注重立法的体系性和技术性。通俗化是就民法典规范的语言风格而言，民法典语言应当尽可能的简约明了、通俗易懂。笔者同意立法语言应当简约的观点。在人类社会的早期，民众的共同裁判是法律的起源。随着文明的发展，立法逐渐成为一项由法律从业者来行使的活动。法学家代表人民创制法律[11]。民法典最终是写给专家看的，但同时，民法典亦是写给普通民众看的。尤其在当下，中国民法典作为民事权利的保障书，作为民事权利的“宣言书”和“圣经”，权利宣示和私权启蒙意义同权利救济的意义具有同等重要的地位。民众对于民事、民生、民俗、民权、民法最为了解，我们的民法典就是为他们编纂的，为他们服务的。民法典为民众喜闻乐见，理应成为我国民法典各分编编纂致力追求的目标。

三、一般性规定宜粗和重点条文宜细

民法典分编的条文设计，尤其要处理好“粗”和“细”的关系，要做到“该粗则粗、该细则细、粗细结合、粗细得当”。早在《民法总则》起草之初，就有学者提议，《民法总则》应当尽量规定得粗疏一些，宽泛一些，简略一些，以充分体现其“一般性、统领性、包容性”之特征。笔者认为，这种说法虽然具有一定的道理，但难谓全面、准确。《民法总则》作为私法“体系化”和“科学化”的浓缩和结晶，应当具有高度的抽象性、概括性和一般性。但是立法的粗疏与一般性、概括性、抽象性之间并非等值关系。众所周知，民法典最核心的功能，乃是要为民商事裁判者提供一个统一、权威的裁判文本和裁判依据，民法典分编的条文必须具有或行为法或裁判法的特征。分编的条文设计应当尽量做到粗细得当、均匀适度。该细的地方一定不得粗，该粗的地方也不得事无巨细，要辩正对待二者的关系。兹举两例以释明。

例1：我国《民法总则》“法人规定”部分之规定在立法技术上采用了大规模“复制”《公司法》规定做法，《民法总则》第83条第2款将《公司法》第20条第3款规定的法人格否认制度进一步提升至一般法的高度，适用于所有的营利法人。众所周知，公司法人格否认制度作为一项在司法实践中发展起来的判例法制度，是对公司法人制度的“完善”和“补充”，司法适用也极为谦抑、谨慎，域外很少有国家将其上升为成文法之规定。我国基于成文法的历史传统，2005年《公司法》的修订创造性地将其成文法化。《民法总则》第三章“营利法人”部分第83条第2款又进一步将这一在《公司法》中就本属“例外”的规则直接“提升”至一般规定，其妥当性值得怀疑[12]。在《公司法》已对公司的组织及行为规则作了详尽规定的情形之下，笔者认为，《民法总则》之民事主体部分对法人的规定应遵循“宜粗”原则，只宜对法人的成立、组织机构、变更和消灭事项做一般性规定，以尽量减少法律适用上的冲突和重叠。

例2：法律行为作为实现私法自治的工具，系民法制度的核心和支柱。域外各国民法典（如《德国民法典》）对法律行为和意思表示的规定可谓事无巨细。国内翻译的大多数德国民法教科书（如卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》、迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》）中，对法律行为和意思表示的论述也备极周详。囿于改革开放以来我国民商事立法的粗陋的现状以及继受苏联民法理论等因素的影响，1986年制定的《民法通则》以大量篇幅规定了民事权利（总计156个条文，共有45个条文重点规定了民事权利，接近1/3），对民事法律行为制度和意思自治的着墨不多。历经改革开放40年的实践发展，对法律行为理论的反思和检讨已经较为充分⑦。在这样的背景下，各种版本的民法典草案对意思表示和法律行为作了详细的规定。最终颁布的《民法总则》虽然对法律行为制度做了大量的补充，但依然存在不小的改进空间。例如，《民法总则》第134条第2款将决议行为作为法律行为的一种类型对待，从而开创了决议行为“入典”的新模式。但是，决议行为是否属于法律行为，理论上还存在巨大的理论争议[13]，径直将决议行为定性为法律行为的做法，略显仓促和草率。再如，《民法总则》亦不承认业已为司法实务所普遍接受的负担行为（物权行为）和处分行为（债权行为）的区分⑧，仅仅承认《合同法》领域的债权行为，不承认《物权法》领域的物权意思表示及物权行为理论，这不能不说是巨大的不足和缺憾。笔者认为，对于法律行为以及意思表示这一支撑整个民商法大厦的“支柱性”制度和“核心”法则，理应在《民法总则》中作周详、细密的规定，当前的民法典分编编纂亦应当将这一主线（主轴）贯彻于规范设计始终，以充分彰显民法典分编弘扬私法自治、行为自由以及个人意思自主的精神和理念[14]。

上述两例，均较为充分地展示了民法典编纂过程中的“宜粗”和“宜细”的关系问题，类似的示例还有很多。我国民法典分编编纂过程中，应当在准确提炼和总结《民法总则》的立法经验和教训的基础上，对重点的编、章、条、款、项做详细规定，对社会实践中应用较少、或者宜交由其它民商事单行法及司法解释规定的内容，就应当做简要规定或者不规定。从民法典作为私法一般法的地位和功能，以及规范设置的整体体量考虑各编、各章的制度安排，尽量做到“宜粗”和“宜细”相结合。

四、政治因素的引导和法典科学性的严守

民法典一向具有“隐政治化”的精神特征[15]。《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》编纂的历史和实践已经证明，编纂民法典要么是为了实现国家统一，要么是为了废除临时裁判权，要么是为了变法图强。民法典编纂是一个国家的政治行为和政治活动⑨。但是，法律作为一门科学，应当遵循科学立法的基本逻辑和基本规律，民法典分编编纂尤其要处理好“政治性”和“科学性”的关系。对于该点，当前学术界的研究还不够充分。

民法典分编（尤其是当前物权编）的编纂首先不能、也没有必要排斥政治力量的参与和介入。在一个既定的社会形态中，法典编纂总是和特定的经济结构和社会结构相互影响和相互钳制的。考诸《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》的编纂史即可知晓，政治力量曾深度介入到民法典编纂活动当中来。1949年以来，我国曾在1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂的工作，前三次均因政治原因搁置，始终未能完成。就在民法学界有人发出民法典离我们渐行渐远的哀叹之时[16]，党的十八届四中全会作出“编纂民法典”的重大决定。民法典编纂的命运陡然又峰回路转。当前，民法典编纂俨然已经成为一项重大的政治使命和政治任务⑩。民法典虽然不是政治法典，但是一定要立足于我国社会和市场经济的社会主义性质，要服务于“四个全面”战略布局，最大限度地维护最广大人民群众的利益[17]。“编纂民法典必须坚持党的领导，把握正确的政治方向，坚持走中国特色社会主义法治道路，确保民法典体现党的主张、符合宪法精神、反映人民意志。”[18]要将社会主义核心价值观融入民法典的编纂工作[19]。学界和实务界亦应积极贯彻民法典编纂的政治要求和政治约束，落实好国家的政治目标，把握好政治方向。如果无政治力量的参与和推动，重启民法典编纂的议程还可能遥遥无期，我们应当以此为契机，加速推动民法典各分编编纂。

学界曾有一种观点认为，民法典编纂纯粹属于立法者和法学研究者的工作，与政治无关，民法典编纂应该离政治越远越好。笔者认为，这是一种一厢情愿式的“理想主义”解读。民法典编纂倚重政治力量，不是说政治力量和政治话语权应当深度参与到民法典编纂的过程和具体内容之中去，不是说民法典在体例规划、结构设计、内容安排、规范配置上要服膺于政治需要甚至个别领导人的好恶判断，而是说民法典编纂的加速（推动）需要政治力量的外部助力。自古至今，我国就是一个高度中央集权的国家，立法活动本来就是政治活动，此次民法典编纂，亦是肇端于执政党的政治决断。我们应当冷静、客观地看待民法典编纂与政治的关系。如果我们希冀民法典早日出台，并预测民法典在中国运作的实施效果，就无法回避民法典分编编纂中的政治问题。

民法典分编的政治性集中体现在和宪法的关系上。当前的《民法典（物权编）》是否应嵌入类似“根据宪法……制定本法”之类的立法目的条款值得细为研究。早在十多年前物权法草案颁布之时，就有宪法学者从政治意识形态的角度指出物权法草案违宪[20]，以至于最终通过的《物权法》第1条立法目的特意宣示“根据宪法，制定本法”。《中华人民共和国民法总则（草案）》（一、二、三次审议稿）、各版本的民法典草案学者建议稿中以及已经实施的《民法总则》均规定了类似的立法目的条款。为避免不必要的争议和麻烦，如无特殊的情况和理由，《民法典（物权编）》编纂有必要承袭这一立法传统。

民法典的政治性不仅仅体现在立法目的这一形式条款上，如果走的再远一点，民法典还应当发挥着一定程度的“宪法性功能”[21]。具体而言，民法典分编应当分担保障宪法上基本权利的功能，这种权利主要限定在《民法典（侵权责任编）》和《民法典（物权编）》上。《民法典（侵权责任编）》应当依据宪法价值，设计人格尊严等各种类型人格权受侵害时的救济条款，以凸显互联网、云计算、大数据、人工智能背景下人格权保护的重要性，体现21世纪中国民法典的人文主义关怀。《民法典（物权编）》的规范内容要贯彻和细化宪法之要求。例如，我国宪法第13条规定了“私有财产权的保障”，其中要求“国家依照法律的规定保护公民的私有财产权和继承权”，但是却未言及私有财产的类型及内容，我国《物权法》中有关物权的类型区分和内容界定，也都贯彻和细化了宪法对公民财产权保护的原则性要求，《民法典（物权编）》亦有必要承袭这一传统。

当然，需要进一步指出的是，民法典的政治性只是从法典编纂的外部环境以及和宪法关系角度考量的，上述民法典分编中“宪法条款”的细化，亦只是分担和完善了宪法的部分基本权利保障功能。涉及到民法典各分编的体例结构、内容设计、规范配置等民法典自身的问题时，则应当严守立法的“体系性”和“科学性”的准则。众所周知，法律作为一门科学，具有自身独特的价值体系和逻辑体系，民法典作为高度形式化和理性化的产物，在严守法理和科学性方面自不待言。概而言之，民法典分编要践行私法自治的精义，要进一步贯彻意思表示理论和法律行为制度在民法典分编中的核心和支柱地位；要承认支配权和请求权、绝对权与相对权的划分，并以权利性质的不同构建民法典分编的两大支柱——物权编和债权编；要严格按照构成要件——法律后果的模型设置规范的逻辑结构；要遵守规范群之间的逻辑自洽，和谐统一，严防政治性、口号性、宣示性条文的侵入，扎实推进民法典分编立法的体系化和科学化。

当前，民法典各分编编纂正在有条不紊地推进，按照“两步走”的策略和构想，民法典极有可能在2020年出台。因此，民法典各分编编纂任务之繁重、时间之紧迫程度可想而知。上述四对关系关涉到民法典分编的体系布局、内容设计和条文质量，需要审慎对待。除此以外，民法典分编编纂亦要处理好历史性和时代性、开放性和守成性、自治和强制、实体法和程序法等关系，考虑到这些问题已有学者撰文[22-23]，本文不再赘述。我国当前的民法典分编编纂者唯有始终抱着如临深渊、如履薄冰的审慎态度，坚持自省、自信、自励的良好心态，处理好上述四对关系，最终才有可能制定出一部价值自洽、体系精良、结构严谨、内容得当的民法典。

注 释：

①2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》，民法典编纂的第一步工作已经完成。随后民法典分编编纂工作旋即展开，2017年7月26—27日在中国社会科学院法学研究所主办的“中国民法论坛（2017）——民法典分则各编立法研讨会”上，孙宪忠教授领衔的中国社科院民法典工作组发布了拟向全国人大法工委提交的《中国民法典分则立法建议稿》；2017年9月2日，中国法学会民法典编纂项目领导小组合同编课题组、中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院就民法典合同编（草案）立法问题召开研讨会。此外，《中国法学》《法学研究》《法学家》《法律科学》《清华法学》均以专题（主题研讨）形式讨论民法典分编中的编制问题，《比较法研究》2017年第4期还刊发了中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”起草的《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》。

②温州市一批20年产权的房屋产权到期，根据温州市国土部门的缴费政策，有户主需要续缴几十万元的土地出让金，价格约为房价的1/3。参见《网友炸开锅！首批房屋产权到期续费，要交房价三成》，载凤凰财经网：http∶//finance.ifeng.com/a/20160417/14328009_0.shtml，最后访问日期为2018年11月2日。

③2016年4月20日，中央政法委机关报《法制日报》第7版头条怒斥温州市国土部门不懂法律、敛财有术。载新浪新闻中心：http∶//news.sina.com.cn/o/2016 -04 -21/doc-ifxrprek2838517.shtml，最后访问日期为2018年11月2日。

④可喜的是，2016年12月24日，国土资源部召开《自然资源统一确权登记办法（试行）》新闻发布会。针对温州20年住房土地使用权到期问题，国土部指出可以采用“两不一正常”的过渡性办法处理，即不需要提出续期申请，不收取费用，正常办理交易和登记手续，涉及“土地使用期限”，仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期。载凤凰资讯网：http∶//news.ifeng.com/a/20161224/50468724_0.shtml，最后访问日期是2018年11月2日。

⑤正如某学者所言，立法的通俗化或者大众化，并不等于法律的不专业。为了专业化而专业化的立法没有普适性，专业性是为了通俗性，未达通俗的专业性是没有多大意义的。例如，法学研究是专业性的，外行人很难进入法学研究的“专业槽”，但法学家经过艰深专业研究出的结论，如法律规定或条文，应当人尽皆知。这就像iphone手机一样，研制开发手机是非常专业化的，但是其操作非常方便。研制者将艰深的研制工作留给自己，把操作使用上的便利留给了使用者。参见邱本著《辩证地对待立法中的十大关系》，载《第八届全国部门法哲学研讨会论文集》第1—12页，国家司法文明协同创新中心、吉林大学理论研究中心2016年版。

⑥有学者提出了不同观点，参见雷磊著《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。

⑦对民事法律行为系统性的批评，参见高在敏、陈涛著《对民事法律行为本质合法说的质疑》，载《法律科学》1996年第1期；高在敏、陈涛著《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期；高在敏著《法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期；高在敏、陈涛著《论“质、剂、契、劵”不等于法律行为——对民事法律行为本质合法说质疑之四》，载《法律科学》2002年第6期；高在敏、陈涛著《法律行为在近代欧洲率先出现的原因辨析——对民事法律行为本质合法说质疑之五》，载《法律科学》2005年第5期。

⑧在“成都迅捷通讯有限公司与四川蜀业有限公司、一审第三人四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书中，最高院在判决书中明确将《物权法》第15条解释为“负担行为与处分行为”的区分。类似案件还可参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中（民）终字第281号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2012）沪一中（民）终字第866号民事判决书。

⑨梁慧星教授也指出，民法典编纂是一个国家的政治行为，是一个国家发展中的重要事件，民法典体现的是国家和人民的意志，而不是体现学者个人的意志，是由国家立法机关编纂民法典。参见梁慧星著《民法典编纂若干理论问题的思考》，梁慧星教授2016年10月17日在四川大学法学院的演讲，由博士生周奥杰整理，本人于2016年12月16日进行了修改定稿。

⑩2016年6月14日，习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议，听取了全国人大常委会党组《关于民法典编纂工作和民法总则（草案）几个主要问题的请示》的汇报，原则上同意请示，并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作了重要指示。