非物质文化遗产与知识产权保护的新思考——以河南省为例

温毓敏

（郑州财经学院，河南郑州 450000）

1 非物质文化遗产的概念

非物质文化遗产的概念是指全国各族人民代代相传并将其视为文化遗产重要组成部分的各种传统文化的表现方式，还有与一些表现方式相关的的物质和地点。非物质文化遗产包括以下五种：1.传统的口述文学将其作为载体的语言：比如河南省的一些国家非物质文化遗产；2.传统的音乐、美术、舞蹈、戏曲：比如河南省的玉雕、豫剧、大鼓唢呐等；3.传统的医药疗法：如河南的传统酿造工艺；4.传统风俗：如河南省的一些大祭司大典；5.传统竞技：如河南省的太极拳和少林功夫等。

2 非物质文化遗产的特色

（1）我国的非物质文化遗产是在人类对历史记忆的不断更新基础上产生的，它的根本特性是非物质性，这是它与物质文化遗产的最根本区别。物质文化遗产是以物质为基本的表现形式，如洛阳龙门石窟为具体的表现形式。而非物质文化遗产不以物质作为表现形式。非物质文化遗产以人本身为介质，利用声音、形象等为表现形式，并将其延续下去。

（2）非物质文化遗产一般要经历百年以上，随着时代的变迁和流传，非物质文化遗产得以传承。比如剪纸早在北朝时期就已被发现，唐代剪纸已处于大发展时期；再比如罗山皮影，已经有2000多年的历史，汉武帝时期被载入《汉书》中，中国的皮影艺术从十三世纪元代起，就已流入亚欧各国。由此可见，非物质文化遗产有着悠久的历史。

（3）多数的非物质文化遗产是由特定的劳动创造产生的，属于集体的劳动成果。这一集体有可能是一种行业、一种民族、一个地区、甚至一个国家。这种集体的劳动成果是由许多人共同完成的，也可能是几代人共同完成的。非物质文化遗产可以体现民族智慧以及民族意识。

3 知识产权保护的定义

我国的非物质文化遗产凝聚了民族精神、民族文化、大众创造力和多样性，是促进人类文化发展的重要动力。随着全球经济的发展，非物质文化遗产的存在和发展面临重大的挑战，有部分面临灭绝，非物质文化的流传不能延续下去。与此同时非物质文化遗产面临被私人占为己有、受到不尊重等。在利用非物质文化遗产的时候，在各国、各民族间存在竞争。面对这些情况，政府采取了相应的保护手段维护非物质文化遗产，学术界也采取了一些措施进行保护，例如知识产权保护。

一种观点认为现阶段知识产权的定义是利用知识产权的相应制度来保护非物质文化遗产。依据非物质文化遗产的分类，利用专利与著作权进行保护。例如对传统的艺术、音乐、美术、戏曲等采用专利权进行保护。这种知识产权观点认为非物质文化遗产与知识产权的相同之处，但是知识产权与非物质文化遗产的差距明显，主要是因为创造主体是固定的，即使是单个主体，也是可以确定。但非物质文化遗产是从很久之前流传下来的，是集体智慧的结合，无法确定谁是创作主体。此外，知识产权中的专利权与著作权都有时间限制，非物质文化遗产要传承下去，有着上千年的历史，这就与知识产权的有效期不符合。专利是具有创造性和前瞻性的，但我国很多非物质文化遗产中的传统工艺是公开的，不太符合知识产权的要求。

面对这些问题，有些学者认为对现有的知识产权进行改造，但是有些知识产权存在一些不符合实际的内容，有些还受到实践的限制，有的专利要求内容新颖。此外，笔者认为不能以简单的事件来衡量利益的得失。现如今，全世界各国的非物质文化遗产都是公开的，还没有一个国家对此作出一些限制，这样就使得各国可以相互学习和借鉴，这对大多数国家来说都是公平的。另一方面，就发达国家与发展中国家来说，发达国家在利用传统文化方面占有绝对的优势。但同时，由于各国文化的共享与开放，一些发展中国家可以向发达国家学习，学习他们的技术与文化，以促进自身的发展。若是发达国家对发展中国家进行技术封闭，那么对自身的发展也是不利的。

总的来说，将保护制度纳入知识产权的保护制度中，不仅仅与当前存在的法律制度相违背，同时也与保护非物质文化遗产的目的不一致。站在世界各国的角度看，还没有哪一个国家采用这种保护制度。但是笔者认为虽然采用当前状态下将非物质文化遗产利用知识产权制度进行保护不太合理，但是也可以采用现如今存在的知识产权制度的间接保护。只要是属于知识产权制度保护范围的，就可以利用知识产权制度对它进行保护，这其中包括一些非物质文化遗产，还有已经存在的一些非物质文化遗产的衍生物。我们不仅可以直接采用知识产权制度对它进行保护，也可以运用知识产权制度视线防御保护，事实上这也符合我国的法律。

4 知识产权保护制度的新思考

4.1 运用知识产权制度对其进行正面积极保护

(1)保护商标权。要对具有明显地方特色的非物质文化遗产申请对集体的商标进行保护。例如河南开封的“汴绣”注册地理标志商标，随着“汴绣”注册的成功，推动了开封汴绣行业的发展，开创了国家刺绣行业的地理商标的先行发展。河南省的玉雕、钧瓷、信阳毛尖等都能注册集体商标或者证明商标，还有焦作的四大怀药“怀山药、怀地黄、怀菊花和怀牛膝”在之前也注册了地理证明商标。这样既可以提升我国非物质文化遗产的影响力，还可以增加我国的经济效益，推动我国的经济发展。

(2)保护非物质文化遗产涉及到的邻接权。我国的许多非物质文化遗产已经流传了很长时间，并不能将其很快的归入知识产权的保护的范围，但是这并不妨碍对它的领接权的保护。比如梁祝，虽然流传到现在，但是由于无法确定它的创造主体，所以它就不能受到著作权的保护。但是根据梁祝传说改编而成的电视剧电影等影视作品，由于这些作品是由具体的制作人创作完成，所以应该受到著作权的保护。传播作品者都应该享有邻接权，包括录制者权、广播电视组织权、出版者权、表演者权和广播电视组织权等等。同样的，对于音乐、戏曲、舞蹈、杂技等，其作品本身也不能被著作权保护，但其衍生物能受到《著作权法》中领接权的保护。

(3)对还未公开的传统工艺、医疗卫生可以利用专利权或商业机密进行的保护。对于一些还未公开的传统工艺可以由其权利的主体申请一些专利，比如河南的非物质文化遗产酿酒工艺，一些酿酒工艺分别由许多酒厂全权掌握，这些虽然是还未公开的技艺，但是可以确定它的权利主体，可以利用它的权利主体申请专利。对于一些不愿意公开的技艺，可以利用商业机密对其进行保护。例如洛阳正骨医院的正骨法，属于国家级非物质文化遗产，但是根据《专利法》的描述，还不能申请相关的专利，但是可以作为商业机密受到一定程度的保护。

(4)对于一些传统工艺和医疗卫生的改进可以运用专利权保护。事实上，一些传统工艺、医药卫生大部分内容已经被公开，所以它并不能受到《专利法》的保护。例如河南省的国家级非物质文化遗产的钧瓷烧制技艺属于已经被公开的传统工艺，不能给予专利权的保护，但是利用现代的科技对于这些钧瓷烧制技艺的改进还可以申请一些专利。例如许昌学院发明了一种技术，是在外加纳米材料的情况下，烧制钧瓷的方法，这是利用现代纳米技术对传统钧瓷烧制技艺的改进，因而被授予了相对应的专利保护。

4.2 运用知识产权制度对其进行防御保护

所谓防御性保护是指若是有人运用知识产权制度对我国的非物质文化遗产进行不正当的使用或者冒犯使用，应当阻止。若是有其他人正在申请，或者在某项已经公开的非物质文化遗产的专利权进行保护，应当以它们不符合专利法的新颖性和创造性提出二次申请，可以避免他人非法占用非物质文化遗产，从而避免对于非物质文化遗产的偷盗。

另一方面，我们对于非物质文化遗产的图案与名称也应该进行保护，禁止一些商家恶意对商标和企业名称进行盗用，避免对他人产生不必要的误导。对于对非物质文化遗产进行有意冒犯和贬损的行为也应当北禁止。要对于非物质文化遗产实行防御性的保护，可以试着采取诉讼的手段。近年出台的《民事诉讼法》中规定了公益诉讼的概念，对于环境污染和欺骗消费者等损害社会利益的行为，可以像有关人民法院提起诉讼。尤其是对于非物质文化遗产有冒犯使用的，这就属于损害公共利益的范畴，可以进行公益诉讼。只是当前情况下只能允许以国家及有关组织为主体提起民事诉讼，笔者认为以后可以增加人本身为诉讼主体，这样就有利于对非物质文化遗产的保护。

总的来说，对于非物质文化遗产的保护要从实际出发、具体情况具体分析，注重非物质文化遗产的保护防御，结合相关法律进行保护，从自身做起，才能促进我国非物质文化遗产的开发与保存。