信息通信技术行业标准必要专利许可费计算方法研究——基于TCL对爱立信和UP对华为案的比较

张玉蓉,张晓娜

(上海大学知识产权学院，上海 200444)

0 引言

技术标准是信息通信技术 (Information and Co-mmunications Technology，ICT)行业的技术基础，是企业技术创新的核心[1]。标准制定中的一个主要政策问题是专利被纳入标准中可能成为标准必要专利(Standard Essential Patents,以下简称SEPs)。企业如果在不侵犯专利的情况下就无法生产符合标准的产品，那这些专利对标准来说就是 “必要的”[2]。SEPs问题在ICT这样一个技术密集型产业表现特别突出。主要标准制定组织 (Standard-Setting Organization，以下简称SSOs)之一欧洲电信标准化协会 (European Telecommunications Standards Institute，ETSI)公布的特殊报告显示，全球ICT行业申报的SEPs累计数量稳步增加[3]。大量SEPs反映了ICT标准的技术复杂性，也反映出企业大量申请专利以获得行动的自由[4]。SEPs数量的增多提高了许可费叠加的可能。更重要的是，SSOs提出的旨在平衡SEPs权利人和标准实施者之间利益关系的FRAND原则 (Fair，Reasonable，And Non-Discriminatory)的具体含义模糊导致信息不对称、过高的专利费率或扭曲的交叉许可协议，并对中国ICT企业国际标准必要专利竞争产生重要影响[3]。在围绕SEPs的纠纷中，合理许可费的确定一直是核心问题。2017年美国加利福尼亚地区法院Selna法官审理的TCL对Ericsson (以下称爱立信)和英国高等法院专利法庭Birss法官审理的Unwired Planet (以下简称UP)对华为案是近两年来司法领域有关FRAND许可费非常有影响力的案件[5-6]。两案均为ETSI之下2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE相关标准，涉案专利均源自爱立信，均采用 “自上而下法” (Top down approach)和 “可比较许可协议法” (Comparable license)对许可费进行了详细计算。此外，两案专利的受让方华为和TCL均为中国创新能力较强的大型跨国企业。尽管两案如此相似，但判决结果却相差甚远。2018年，广东高院发布 《关于审理SEPs纠纷案件的工作指引 (试行)》第18条明确了三种许可费计算方法，前两种方法正是TCL对爱立信和UP对华为案所采用的方法。本文对两案 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”的适用进行比较分析，以期对中国许可费计算的理论和司法实践及ICT企业应对国际标准必要专利竞争提供启示。

1 理论背景

如果市场参与者要实施某一标准，获得专利权人的许可是实施者避免侵权的唯一方法。因此，SEPs许可在事实上决定着他人能否实施标准，进入该标准相关市场，这极大提高了权利人的议价能力，使得权利人在许可中处于绝对优势地位，SEPs权利人与标准实施者地位的明显失衡必然会阻碍标准的实施与推广。为平衡双方地位，SSOs在标准制定之前往往会要求成员承诺其将在FRAND条件下许可其SEPs。例如，ETSI知识产权政策第6.1条规定，当与某一特定标准或技术规范有关的必要知识产权被提请到ETSI时，ETSI应立即要求权利人在三个月内以书面形式做出不可撤销的承诺，表明其准备在FRAND条件下授予该权利[7]。

FRAND原则的内涵包括公平、合理和无歧视三部分。其中公平是指许可条款整体不得违反公平原则，许可协议不得包含捆绑销售、免费回授、限制改进等不公平条款。合理主要是指许可费合理，国外许多学者认同许可费应当反映专利因技术革新创造的价值，而非因标准的锁定效应带来的增量价值这一观点。Lemley 和 Shapiro通过谈判理论证明：获得永久禁令的威胁极大提高了专利权人的议价能力，将使得双方最后谈判的许可费结果可能会超过专利技术价值的基准范围[8]。其认为合理的许可费是在市场采用标准之前，供应商和专利持有人进行市场驱动的公平磋商而达成的许可费。Swanson和 Baumol通过博弈论方法对许可费进行深入研究，认为合理的许可费反映了专利纳入标准前技术竞争情况，而不是标准设置后的垄断情况，基于此理论提出可以通过事前竞争模型来计算合理许可费[9]。合理的许可费应反映 “标准前价值”的观点是建立在将FRAND承诺视为对权利人凭借优势地位要求高昂许可费的限制措施，然而随着FRAND劫持的出现，有学者对 “标准前价值”提出质疑，认为限制权利人从专利标准化过程获取合理利益是对权利人利益的损害，会打击其今后参与标准的积极性。Sidak认为，在标准制定之前，把专利权人的事后报酬与事前的情况联系起来是错误的[10]。FRAND许可费必须超过假定的事前基准，以补偿专利持有人因标准制定而产生的额外成本和风险。

ICT产业属于技术密集型产业，一个产品往往涉及到大量的SEPs，标准实施者必须支付成百上千个单独的许可费，同时每个权利人都期望获得更高的许可费，这些许可费叠加在一起会使最终产品因价格过高而无法投放市场，从而损害目标产品对该标准的需求，此即许可费堆叠。为了有效激励标准的采用，合理的许可费不仅是指单个专利使用费的合理性，还包括总体专利使用费的合理性[11]。

权利人的无歧视许可承诺对于潜在的标准实施者至关重要，影响着其在终端产品市场的竞争。马海生认为无歧视是指权利人应当给予相同条件的被许可人相同的许可待遇[12]。Contreras和Layne-Farrar认为，对条件相同的被许可人给予相同的许可条件已是共识，但在判断无歧视时要证明哪些因素相同及以相同的程度还存在很大分歧[13]。Mariniello认为FRAND是双方假设谈判的结果，因此FRAND许可条款可能会在双方之间自然发生变化[14]。Gilbert同样认为，要求所有被许可人按单位支付相同的许可费是不公平且低效的[15]。他认为应该向类似情况的被许可人提供相同的许可费表，其中可能包括固定费用、浮动费用和批量折扣。

2 TCL对爱立信和UP对华为案许可费计算方法的比较研究

整体来看，尽管两案法官均以 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”来计算许可费率，但是在具体适用上的不同导致最终结果相差甚大。在TCL对爱立信案中，Selna法官以自 “上而下法”作为基础计算方法，运用 “可比较许可协议”对上述计算结果进行交叉核对，并加以调整。一审最终确定爱立信持有的4G/LTE相关SEPs在美国的许可费率为0.45%，3G/UMTS为0.3%，2G/GSM为0.164%。而在UP对华为案中，Birss法官分别确定了 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”的计算公式，以 “可比较许可协议法”为主要方法得出许可费率，再用该结果反推 “自上而下法”中的总许可费负担进行核对。最终确定的4G/LTE手机基准费率为0.062%，3G/UMTS为0.032%，2G/GSM为0.064%。以下分别对这两种计算方法的适用进行比较分析。

2.1 “自上而下法”适用分析

“自上而下法”是指通过为一个标准中包含的所有SEPs确定一个公平合理的总使用费，然后基于特定权利人持有的专利组合相对价值在标准中所有SEPs总价值中所占比例，向该权利人分配许可费。适用这一方法可以有效避免许可费堆叠，但并不能解决许可中的歧视问题。根据 “自上而下法”的分摊原则，Selna法官和Birss法官确定了各自的自上而下计算公式。

(1)TCL对爱立信。在本案中，爱立信提出的 “前标准方法”被否决。Selna法官以TCL主张的 “自上而下法”计算公式为基础进行调整，确定最终的自上而下计算公式为：

爱立信许可费率 = 总许可费负担×

计算公式确定后，只需进一步确定其中各项的具体数值，即可得到许可费结果。

①总许可费负担。Selna法官依据爱立信2008年公布的资料认为其长期以来一直认同使用 “自上而下法”计算FRAND许可费，进而根据爱立信在进入标准之前做出的新闻稿确定其认可的总许可费率。法官认为这些公告均是在相应标准设定之前或之时做出的，能够反映标准被采纳、制造商被锁定之前合理的总许可费预期。且爱立信在做出公告之时既是相关手机的SEPs许可人也是被许可人，因此其有动力在二者之间达到合理的平衡。最终法院认定可负担的总许可费率为：2G/3G为5%，4G为6%～10%。

②关于权利人持有的专利数量占比。如表1所示，双方对于爱立信持有SEPs数量的分歧主要在于4G标准，法院最终采纳了爱立信主张的数据。标准中包含的SEPs总数是确定分配比例的关键，TCL对2015年9月15日之前提交给ETSI的专利申报进行普查，剔除过期、没有英语出版、与涉案设备无关的专利家族，得到7106个专利家族。后随进行必要性筛选：首先由咨询公司在每个标准中随机挑选出三分之一的专利作为样本进行筛选；然后对上述筛选结果随机抽样检查，计算错误率；最后根据错误率调整必要专利筛选结果，得到2G为446项、3G为1166项、4G为1796项。最终筛选出在美国申请的SEPs总数，得到2G为413项、3G为1076项、4G为1673项 (见表2)。法官采用了TCL的计算结果。

表1 爱立信持有的SEPs数量

表2 TCL对爱立信案SEPs总数

③专利地区强度指数。Selna法官将全世界划分为美国、欧洲和其他地区三个区域，确定美国的专利强度系数为1，并以此为参照，确定欧洲和其他地区的专利强度指数。

(2)UP对华为。在UP对华为案中，Birss法官主张确定全球许可费，因而并没有考虑专利地区强度问题，确定的自上而下计算公式为：

UP许可费率=T(总许可费负担)×S(权利人持有的专利组合数量/标准包含的SEPs总数)

在如何确定T值的问题上，Birss法官与Selna法官持截然不同的意见。Birss法官否定了根据权利人事先声明确定总许可费负担的做法，认为这些声明属于利己行为，权利人声明在给出可负担总许可费率的同时也会提出自己的份额主张，且每个权利人都认为其应占得较大份额，故所有权利人主张的份额之和必然超过1，其实际主张的总许可费也会远远超过声明的数额。因此，事先声明对达成基准费率没有参考价值。他认为总许可费率的作用在于核对 “可比较协议法”得出的结果是否合理，只需要确定一个区间即可，而无须在一开始就对其做出选择。

权利人SEPs占比确定。如表3所示，与TCL对爱立信案的情况相似，UP对华为案双方当事人对于权利人持有SEPs数量的主张基本一致。

表3 UP持有的SEPs数量

对于标准中包含的SEPs总数，双方当事人均提出了各自的计算方法，Birss法官则在当事人提出的计算方法及结果的基础上进行调整。UP提出MNPA法，华为提出HPA法。MNPA法对标准进行定义和筛选核心专利的方法意在尽可能减少数量，而华为则通过识别专利家族数量以及必要性筛选以使得到的总数尽可能多。

①UP的MNPA法 (见表4)。这一方法仅适用于计算4G/LTE标准中的SEPs总数。步骤1～3：确定截至2014年3月12日向ETSI提交的所有4G/LTE标准SEPs声明，去重，得到6619项；步骤4：剔除无效专利及不包含美国或欧洲专利的专利家族，得到5296项；步骤5：分离出 “核心”专利族3377项，非核心专利族1919项。UP主张以2008年12月31日LTE第8版的确定时间为分界线，在此之后的均为非核心专利；步骤6：分离出手机专利族，得到核心手机专利族2128项，非核心手机专利族1209项；步骤7：以16.6%作为必要性比例对上述结果进行必要性筛选，得到真正核心LTE手机专利族355项。为了降低步骤5中筛选方法对结果的影响，MNPA法得出的最终结果还需要适用80:20价值比例对两个专利池中的专利价值进行分配。

表4 MNPA法计算步骤

相比之下，2G和3G计数方法则要相对简单。UP根据已经发表的两篇论文对相关SEPs分析得到的总数，剔除仅涉及基础设施的专利族数量，得到2G手机专利族总数102项、3G为324项 (见表5)。

表5 UP主张的SEPs总数

②华为的HPA法 (见表6)：步骤1： “辨识和去重”：统计已声明的SEPs和SEPs申请数量，去重，得到109662项；步骤2：ETSI知识产权政策规定声明适用于整个专利家族，故要识别未作声明的专利家族，将专利家族补齐，得到141666项，归入18938个专利家族；步骤3：在专利家族中筛选出至少有一项已授权且未到期的专利和有一个英文或中文的专利家族，得到11384个专利家族；步骤4：按标准对专利家族进行分组，得到4G/LTE有7077项专利，3G/UMTS有5158项专利；2G/GSM有1525项专利；步骤5：必要性筛选。将专利权利要求与相关标准规范进行对比，如果标准规范提供了明确理由否认一项专利为必要专利，则该专利家族被视为非必要。得到 (仅手机)：4G/LTE有1862项，3G/UMTS有1154项，2G/GSM有362项。

表6 HPA法计算步骤

③法官意见。本案中法官确定了两个计算公式，分别裁定相关SEPs总数和爱立信专利总数。华为在诉讼中对HPA法计算结果稍加调整，最终主张为：4G 1812项，3G 1089项，2G 350项。Birss法官认为，HPA法高估了4G手机SEPs数量，而MNPA法得出的数量为355项又过低，最后折中取值800。对于2G和3G的SEPs总数，法院以HPA法计算出的最终结果为基础进行调整，调整比例为44% (以最终确定的4G手机 SEPs总数除以HPA法得到的SEPs总数，即800/1812= 44%)，最终确定2G手机 SEPs的总数为154项、3G 手机SEPs的总数为479项 (见表7)。

表7 法院最终确定的S值及相关数据

(3)两案 “自上而下法”适用比较。如表8所示，两案在计算专利强度时，均放弃了对相关专利进行实质上的价值评估，而是假设每项SEPs具有相同价值，按照数量比例分配许可费，这是两案判决中为数不多的相同意见。除此之外，两案法官在计算公式、总许可费负担和SEPs总数确定等问题上均存在分歧。

表8 两案 “自上而下法”适用比较

2.2 “可比较许可协议法”适用分析

相比 “自上而下法”的直接计算， “可比较许可协议法”可兼顾FRAND承诺的无歧视要求，且更靠近双方许可费预期，但对于如何筛选可比较协议往往存在较大分歧。由于UP对华为案的涉案专利均来自爱立信，因此，Birss法官以某个时间点爱立信的许可协议作为本案可比协议，根据UP专利的相对价值确定许可费率。 “可比较许可协议法”的计算公式为：

UP许可费率 = E (爱立信专利组合许可费率)×R(UP专利组合数量/爱立信专利组合数量)

TCL对爱立信案对 “可比较许可协议法”的适用则相对简单。Slena法官在确定可比较协议后，对交叉许可和一次性许可进行拆解，得到单向费率，并据此对 “自上而下法”计算结果加以调整。以下为两案对 “可比较许可协议法”的适用比较分析。

(1)可比协议的选择。运用 “可比较许可协议法”首先要筛选出具有可比性的许可协议，双方争议焦点在于依据何种因素进行筛选。在TCL对爱立信案中，Selna法官指出 “当地之王” (local king)，即在一个国家销售其大部分或全部设备的公司和全球公司的地位不同。因此，在选择类似情况的企业时，不应以市场地位，而要依据被许可方经营的地理范围来确定。据此，法院认为有六家公司满足标准：苹果、三星、华为、LG、HTC和中兴通讯。

在UP对华为案中，Birss法官排除了UP作为许可人订立的两个直接许可协议，转而寻求爱立信作为许可方的间接许可协议。他认为在判断许可协议时应考虑以下因素：①许可协议的达成途径。法院判决、仲裁裁决、自由协商而达成的可比协议可比程度不同，通过自由谈判得到的许可协议具有更强可比性；②许可协议达成时间。华为提出应当选择近期达成的许可协议，Birss法官表示需对 “近期”的具体含义做出解释；③许可协议双方当事人情况。本案认同可比较许可协议许可方须为UP或爱立信，而对于被许可方应满足何种条件则存在争议。华为主张被许可方应是华为或类似情况的公司。而Birss法官认为FRAND费率主要由被许可专利的价值决定，根据被许可方的特点评估何种条件满足FRAND是不公平且歧视的做法。

(2)可比协议的拆解方法。可比较许可协议中存在大量交叉许可和一次性付款，为了比较和计算，需要对其进行拆解，计算出单向许可费率。Selna法官从许可协议价值等于许可方单向费率乘以被许可方收入基本公式出发进行推导，引入净差额付款和PSR (Portfolio Strength Ratio)概念，得到拆解公式：

在UP对华为案中，双方均同意根据估计的销售数使用贴现现金流分析得到收益流除去提成许可费的净现值，作为一次性支付的理论许可费率。对于交叉许可，可根据双方许可的SEPs数量之比推导出单向许可费率的具体数值。Birss法官认为，虽然拆解过程存在着重大不确定性，但是双方针对拆解本身的争议很小。而且即使采用差别很大的拆解方法，得出的结果分布也依然非常接近。因此，虽然两个案件采用了不同的拆解方法，但对于结果影响甚小。

(3)对 “无歧视”的解释。可比较许可协议是进行无歧视分析的重要工具，两位法官均同意不能仅将无歧视理解为专利权人毫无例外地给予每个被许可方相同的许可条件，而应结合被许可方情况，提供给条件相同或类似被许可方相同或类似的许可待遇。在UP对华为案中，双方对于诉前UP与三星达成的价格相对较低的许可协议能否成为本案可比协议，存在很大分歧。华为主张，其与三星均属于全球排名前3的手机供应商，处于类似情况。因此，根据硬性无歧视的观点要求与三星相同的许可费率，否则UP构成歧视许可。Birss法官则认为被许可人不得因为许可人曾给予一个不同但地位类似的被许可人更低的费率，而要求低于基准 “公平合理”的许可费率，只有当这种差别会扭曲被许可人之间的竞争时，这一硬性无歧视义务才会适用。相反，TCL案并没有就无歧视的理解展开讨论，Selna法官将重点放在硬性无歧视的组成部分，主要考察爱立信在谈判中提供的可选项是否与处境相似的公司签订的许可协议类似。

综合来看，两案对 “可比较许可协议法”的适用比较分析如表9所示。

表9 两案 “可比较许可协议法”适用比较

3 许可费计算中存在的问题

通过以上两案对许可费计算的对比分析，可以看出，当前在涉及SEPs的FRAND许可费计算中还存在以下主要争议问题。

3.1 SEPs识别

SEPs过度申报问题已经在世界范围内受到广泛关注，这直接导致了SEPs许可费诉讼中对SEPs的再次识别。上述案件中，原被告双方对于标准中包含的SEPs总数及计数方法存在很大分歧，尤其是必要性筛选步骤，由于缺少客观统一的标准，双方提出的方法和计算结果会不可避免带有利益倾向。而标准所涉及专利数量之庞大又使得法官不可能亲自进行识别工作，于是只能在双方提出的数据之间寻找平衡。在UP对华为案中，Birss法官即采取了取中间值的办法来确定SEPs总数，这一处理方法明显脱离了案件事实，进而影响到最终计算结果的准确度。

针对目前诉讼中SEPs识别困难问题，笔者建议可将这项工作交由中立第三方来完成。事实上，在上述两个案件中，当事人所提交的计算SEPs方案也均是由学术机构或者咨询公司的专家而非当事人自行完成。因此，组建一个由专家组成的中立机构具有较强的可行性。鉴于SSOs的职责和影响力，其也可以作为SEPs再次识别的主体。此外，SSOs在制定标准时加强对申报专利的审查可从根源上有效解决SEPs再次识别所面临的问题。如此则有可能解决SEPs识别中的真实性和客观性问题，从而使法院的 “自上而下法”计算结果更有可信度。

3.2 SEPs价值评估方法

上述两案法官均将每个SEPs视为同等价值，通过简单计数来代替实质的价值评估，这一方法虽然简单，但是如此不仅会影响计算结果的客观性，还会使得SEPs过度声明问题愈发严重。因此，为了获得尽可能客观准确的计算结果，需要积极探索科学合理的专利价值评估方法。基于经济学估值理论有三种基本的专利估值方法：成本法、收益法和市场法[16]。其中成本法是指通过计算可计量成本对专利进行估值，收益法是指预测专利未来的经济收益并折现来反映专利价值，市场法是指参考同时期类似交易对专利进行估值。整体来看，成本法考虑历史成本，收益法考虑未来收益，市场法则考虑横向对比，这三种方法切入点不同，形成一个全方位多角度的评价系统。在经济学之外，对专利价值的讨论集中于专利价值影响因素的考量。引用次数特别是前向引用被视为评估专利技术价值的重要因素。前向引用次数显示出与原始专利有关的未来专利数量，其背后蕴含的经济原因是高价值专利能够激发更多的研究从而产出更多的专利[17]。Rysman和Simcoe通过研究包括ETSI在内的四家主要SSOs的726项SEPs得出：即使在被纳入标准之前，SEPs在同一技术领域和应用年份获得的引用量是非SEPs的两倍，在SSOs公布后，SEPs的引用量又增加了 19%～47%[18]。此外，专利维持状况、转让状况、诉讼率等也可以用来作为衡量SEPs价值的重要参考因素。如Pohlmann和Blind通过比较20万件宣告的SEPs和非SEPs，认为SEPs权利人更有可能支付专利维持费。同时，SEPs比非SEPs的转让可能性更大，也从侧面反映了SEPs对受让人有更大的利用价值[19]。Berkers等也认为SEPs涉诉的可能性是非SEPs的3倍之多[20]。另外，也有学者提出从技术和战略两个维度对SEPs价值做出评估，确定了前向引用次数、后向引用次数、同族专利、审查时长和专利权利要求数等多个影响SEPs价值的因素[21]。

值得一提的是，目前有关SEPs价值的讨论中存在专利价值与专利许可费、侵权损害赔偿额混同的情况。我们讨论的专利价值是应然状态下、探寻一种科学合理的专利估值方法以求最大限度地靠近应然、客观的专利价值。而价值并不等于价格，特别是对于SEPs来说，相关SEPs价值仅是计算SEPs许可费的一个因素，正如前文所述，SEPs许可费的计算还需要考虑到过度申报、避免许可费堆叠等特殊问题。尽管在专利侵权诉讼中计算损害赔偿额时会对专利进行估值，但法院最终确定损害赔偿额综合考虑了多种因素，例如侵权时间、是否恶意等，并不能够完全反映专利价值。

3.3 可比较协议选择应当考虑的因素

两案法官对许可协议可比性的判断采用不同的考量因素反映出其对FRAND中无歧视的不同理解。除了上述判决外，中国和日本在其相继颁布的SEPs指导文件也涉及可比较许可协议的相关因素。如表10所示，可以看出许可协议主体、标的相关、达成时间和达成途径出现频率高，应该是经常被考虑的可比性因素，而双方意思表示、类似收费方式、是否排他许可是两个指导文件的个性可比性因素。

表10 可比协议选择考虑因素

笔者认为，由于案件具体情况存在差异，选择可比较许可协议时，需要重点考虑的因素应当视具体案件情况而定，可由法官自由裁量。例如，如果在现有许可协议较少的案件中以 “类似收费方式”作为考虑因素，则很可能没有许可协议符合筛选条件，因为一份许可协议中往往多种收费方式混合适用，寻找收费方式类似的许可协议难度较大。在UP对华为案中，由于UP与三星达成的许可协议满足所有一般意义上的可比性因素，然而将其作为可比较许可协议则会导致华为获得低于基准费率的许可费率，法官认为这一结果不符合公平合理的要求，从而拒绝将被许可人地位作为可比性因素。而在TCL对爱立信案中并不存在一个价格畸低的许可协议，因此法官只从被许可人出发，以被许可人经营的地理范围作为主要的可比性因素，其得出的结果也是较为合理的。

4 结论及政策启示

4.1 综合运用 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”可以为SEPs许可费确定提供有效途径

FRAND作为一个指导性原则，其内涵很难被量化。在计算FRAND许可费时，应坚持利益平衡原则，在保证专利权人获得合理回报、激励创新的同时，防止专利劫持和许可费堆叠，维护社会公众利益。综合运用 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”确定SEPs许可费成为越来越通用和可行的方法。在TCL对爱立信案用 “自上而下法”计算出一个合理的许可费，运用 “可比较许可协议法”得到可比费率对自上而下的计算结果加以调整，同时判断在许可谈判中是否存在歧视；UP对华为案以 “可比较许可协议法”确定许可费率，将该结果用于 “自上而下法”公式，倒推出总许可费负担进行核对。无论是哪一种交叉方式，均是对两种方法的混合适用。 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”在具体适用中尚有争议和不完善之处，但同时适用这两种方法，对结果交叉验证，可以降低可比协议法适用中的不确定性，增强计算结果的客观性和合理性。

4.2 进一步明确标准制定组织义务，加强 “必要性”审查，可以有效促进SEPs许可

长期以来，SSOs对于申报的SEPs并不做有效性和必要性审查，导致SEPs数据库中存在大量无效和非必要专利。因此，需要进一步明确SSOs义务，充分发挥各国际标准组织的功能，加强SEPs审查。欧盟委员会2017年发布的 《SEPs的欧盟方案》中提到，有必要对SEPs 的必要性进行更加严格地审查，以降低过度申报的风险，认为可以通过专利池或其他许可平台进行必要性审查。此外，欧盟委员会还呼吁标准制定组织应相互加强合作，提高数据库质量并增强申报数据的透明度。最新有学者提出借鉴美国版权使用费委员会制度和设置程序，成立专门的国际非政府组织形式的FRAND费率确定法庭，以促进FRAND费率的透明性、一致性和全面性，也不失一种可行的解决方案[22]。随着大数据技术的发展，相信未来可以为SEPs提供更高效和便捷的许可模式，从而促进整个ICT行业的有序发展。

4.3 确立公平、合理且无歧视的许可费有助于平衡SEPs许可双方利益，推动标准实施，促进ICT行业技术创新

SEPs许可费计算背后是权利人和标准实施者的博弈，一个公平、合理且无歧视的许可费有助于平衡双方利益，形成健康的SEPs许可市场，最终推动相关标准的推广实施，促进行业技术创新。欧洲和美国一直是SEPs诉讼的主战场，目前为止我国法院判决的SEPs许可费案件并不多，确定FRAND许可费率主要运用可比协议法。相比之下，以上两案对可比协议法的具体适用尤其是选择可比协议时的考量因素更加细致，以及 “自上而下法”和 “可比较许可协议法”交叉验证的方法对我国司法实践具有借鉴价值。当前5G已经成为新一轮全球竞争的产业焦点，全球各国都在加速部署5G方案。在这一大背景下，我国也在进一步加大5G研发力度，积极参与5G相关全球标准的制定，推动ICT产业向中高端发展。截止到2019年3月底，华为已经和全球各大运营商签订了40个5G商用合同，发出了70000多个5G基站[23]。尽管5G的未来发展还不可预知，但就目前情况来看，我国很有可能在5G全球标准中占得高地，这意味着在5G SEPs许可中，我国企业可能面临着由标准实施者到权利人的地位转换。因此，在储备技术的同时，我们还需要研究并提出符合5G发展需求的许可证方案，为即将到来的竞争做好充分准备。