劳动争议“小调解”制度重塑路径新探

问 清 泓

(武汉科技大学 文法与经济学院，湖北 武汉 430065; 武汉科技大学 湖北省中小企业研究中心，湖北 武汉 430065)

调解是解决劳动争议的非强制性自愿程序，它不属于司法程序，但其价值却不容忽略。笔者将劳动争议(含集体劳动争议)之调解分为两类：一是小调解①；二是大调解。

“小调解”为狭义的调解，是指经过劳动争议专业调解机构实施的协商和调解。“小调解”是劳动争议仲裁或诉讼之外或之前的调解，它仅仅是指由劳动争议调解委员会实施的调解，包括协商，但是并不包括劳动争议仲裁或诉讼中的调解。“小调解”所对应的是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》》之调解。“大调解”一般是指人民调解、行政调解和司法调解的整合与联动而对劳动争议的调解，属于广义调解的范畴。

“小调解”与“大调解”的共同特征是：第一，价值目标相同，都是为了实现“和为贵”之社会和谐稳定、都能实现节约社会成本特别是司法成本的目标并且都可以抑制劳动争议“裁累”或“诉累”；第二，程序性质相同，都属于非前置性强制程序和自愿性的非诉讼程序；第三，调解效力相同，都没有法律强制力，权威性与认可度都不高。

我国现行劳动争议调解制度弊端明显，特别是“小调解”制度亟待重塑。我国劳动争议“小调解”制度改革的一般思路：一是实施换位调解，充实工会职能；二是新增劳工NGO(Non-Governmental Organizations，非政府组织)，试行四方机制；三是重整协商协调，统一调解程序；四是新设前置程序，强化调解原则；五是重构调解效力，增设时效制度。

一、实施换位调解，充实工会职能

(一)工会介入调解的必要性

《劳动争议调解仲裁法》规定的专业调解机构是企业劳动争议调解委员会，此即为本文之“小调解”调解机构之主体部分。企业劳动争议调解委员会属于传统的劳动争议专门调解机构，在我国已经形成了长期的运行范式。

法律规定的专业调解机构的人员构成是：职工代表和企业代表。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

实践中，企业劳动争议调解委员会主任通常由本单位的工会主席兼任，其主要问题是难以取得劳动者的信任，进而直接影响争议调解的积极作用，因为，劳动者一般认为企业劳动争议调解委员会往往是站在企业的一边，这样的企业调解机构本身就是企业的一个职能下属部门，何谈调解的客观性与公正性。“小调解”专业调解机构及其负责人因其独立性不够，进而影响了调解的社会认同性和权威性，因此，工会作为独立第三方直接介入劳动争议的处理就显得极其必要。

工会在三方机制中扮演着均衡劳资力量的重要一方。在劳资双方的博弈过程中,作为第三方的工会比政府权力直接介入更符合市场运行的规律[1]。我国目前的企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成，几乎不存在独立第三方，完全与三方机制相悖。所谓的企业调解其实就是职工代表和企业代表一起就劳资纠纷的解决进行 “协商”[2]，这不符合三方机制的基本要求，也直接导致了我国劳动争议处理中三方机制的虚化、劳动争议调解制度的可信度低下和可行性不强的缺陷，调解效果大打折扣。笔者认为，最为有效的解决办法就是工会作为独立第三方直接介入劳动争议的处理。

劳动争议调解之三方机制的实现，既是立法宗旨的具体化，又是真正实现劳动关系三方机制之基本原则的实际举措，还是解决劳动争议特别是解决集体劳动争议的第一道防线。在这第一道防线上应当通过三方机制有效化解集体劳动争议，减少过滤后的劳动争议仲裁或诉讼，实现劳动关系的和谐与社会稳定。在劳动争议调解机构构建中，还必须充分体现第三方之独立性和中立性，否则即使有一个第三方，也是发挥不了作用的摆设。

在我国，目前只要谈及三方机制，就不可避免地要谈及我国的工会制度，因为工会组织是三方机制不可或缺的第三方。学界和实践中的强烈呼声是重构工会制度、重新进行顶层设计，此呼声具有较强的合理性和必要性，也应当是我国工会制度之应然追求和要求，但是，重构工会制度而进行顶层制度设计，其改革成本非常高且短时间内根本难以实现。劳动法学者的历史担当还是要立足现实，从现实入手，努力探寻和实验在现有制度框架下的比较可行而又有效的实际方案。

(二)“换位调解”的一般构想

我国工会制度已经形成了非常稳定的范式，在暂时不能对其进行顶层改革设计的大前提下，工会制度仍然具有较大的“可塑性”。工会在三方机制中具有巨大潜力，笔者认为，在劳动争议调处三方机制中，尝试性的新探可以是“换位调解”。

“换位调解”是我国劳动争议调处之改革新举措，其具体适用范围可以是个体劳动争议处理、集体协商谈判和集体劳动争议三大方面。

“换位调解”的一般构想是：在我国工会现行体制不变的情况下，为了将工会真正纳入三方机制或四方机制的范畴，可以考虑在统一地方总工会的领导下，在调处劳动关系时，对其下属工会进行“对调”换位，即由甲单位工会参与乙单位工会的集体协商谈判和劳动争议的调处，而乙单位工会参与丙单位工会的劳动争议调处，依此类推。

在“换位调解”中，可以实行“平行原则”，即不“跨行业”的调解，以便保证工会对劳动关系调解的熟悉性，即根据单位的不同性质选择同行业工会，例如，如果是事业单位，就都在事业单位中进行“换位调解”；如果是企业，就选择基本类似的企业进行“换位调解”，这样更容易“接地气”，使得工会调解劳动关系“得心应手”。在“换位调解”中还可以采取建立同行同性质工会组织之大数据库，在劳动行政部门的组织监督下，由职工代表依托电脑随机抽取“换位调解”的工会组织。在“换位调解”中，可以不“跨行业”换位调解，但是，为了更加公平和增强工会之可信赖性，可以考虑“跨地区”换位调解，以便保证调解的公正性。

(三)“换位调解”的价值判断

1.“换位调解”是改革创新方略的新选择

我国工会组织在三方机制或四方机制中实现“换位调解”，是响应党中央改革创新之伟大号召、落实习近平重要讲话精神之必然选择。

2014年11月9日，习近平在亚太经合组织工商领导人峰会上指出：我们要不断发掘经济增长新动力。生活从不眷顾因循守旧、满足现状者，而将更多机遇留给勇于和善于改革创新的人们。在新一轮全球增长面前，惟改革者进，惟创新者强，惟改革创新者胜。我们要拿出“敢为天下先”的勇气，锐意改革，激励创新，积极探索适合自身发展需要的新道路、新模式，不断寻求新增长点和驱动力[3]。

2015年3月5日，习近平在参加第十二届全国人民代表大会第三次会议上海代表团审议时再次强调：惟改革者进，惟创新者强，惟改革创新者胜[4]。随着我国进入经济新常态，劳资矛盾和劳动争议更加突显，改革创新对中国劳动关系之和谐更加重要。

习近平非常重视工会工作，曾经强调指出：时代在发展，事业在创新，工会工作也要发展、也要创新[5]。党的十九大报告强调：增强群众工作本领，创新群众工作体制机制和方式方法，推动工会、共青团、妇联等群团组织增强政治性、先进性、群众性，发挥联系群众的桥梁纽带作用，组织动员广大人民群众坚定不移跟党走[6]。

2015年11月9日，习近平主持的中央全面深化改革领导小组第十八次会议审议通过了《全国总工会改革试点方案》，开始启动改革试点工作，我国总工会改革试点方案的总体考虑是：一是增强“三性”。紧紧围绕保持和增强工会工作和工会组织政治性、先进性、群众性这条主线，全面把握中国特色社会主义群团发展道路“六个坚持”的基本要求和“三统一”的基本特征，以改革为动力推进工会工作全面创新，把工会组织建设得更加充满活力、更加坚强有力，切实承担起引导职工群众听党话、跟党走的政治责任。二是去除“四化”。强化问题意识、改革意识，对照“机关化、行政化、贵族化、娱乐化”等脱离群众现象，有针对性地提出改革措施。三是做强基层。把更多的资源向基层倾斜，把更多的精力投入基层一线，不断激发基层工会活力，充分发挥基层工会作用。四是着力创新。勇于责任担当、勇于直面问题、勇于自我革新，提出具有针对性、前瞻性和突破性的思路和办法，破解制约工会工作创新发展的制度性障碍[7]。增强“三性”、去除“四化”都要求我国工会应当把维护广大职工合法权益作为改革的重点，明确要求提出具有针对性、前瞻性、突破性的思路和办法。笔者认为，在三方机制和四方机制中实行“换位调解”，正是一种非常具有针对性、前瞻性、突破性的路径，应当在我国当下的工会制度改革中进行全面的试点，积极创造可复制可推广的经验，试点之后再全面推行。

因此，我国工会组织在三方机制和四方机制中实现“换位调解”之改革创新，正是在新常态下完善和改革工会制度之新的切入点，应当积极试行。

2.“换位调解”是工会模式运行的新表象

我国现行工会制度的基本运行模式是“党政主导”的工会模式，此模式的运行具有更大的统一性和权威性，借用公共权力的强大推力，实现三方机制和四方机制更具优势，这就使得“换位调解”在现行模式下更加具有可行性之价值判断。

各级工会在上级工会的领导下，实行各工会组织行业或单位之“换位”，甚至省级“换位调解”，都是非常具有实际可操作性的，这也是西方工会或民间工会所不可能达到的高度，因此，我国现行的工会制度模式的优越性是十分巨大的，并非像有些人批判的那样一无是处。

在我国学界，对工会模式及工会的双重身份一般都是持反对意见的。如：在实践中，正是这种夹在国家与工人之间的尴尬位置以及由此而来的角色冲突阻碍着工会职能的履行[8]，此观点比较普遍。也有学者认同我国工会运行模式，例如有学者通过浙江温岭工资集体协商的实证研究指出：与西方工会角色独立的做法相反，中国工资集体协商取得成效的必要条件恰恰是以“准政府”角色出现的地方总工会的介入，可称之为政府“在场”的改革逻辑。在企业主对组建行业工会及开展工资集体协商有抵触等情况下，贯彻政府意图、以“准政府”身份出现的地方总工会，在工资集体协商的产生以及推广过程中发挥了不可替代的基础性作用[9]。可见，在我国现行工会制度下，工会的双重身份(代表政府和职工)也是有其存在的合理性的。我国目前的集体协商确实还需要工会的“准政府”身份，即需要借助强势政府的权力支撑与推动，如果缺乏这样的强力，雇主一般是不会接受的，而现行的工会正好可以扮演这样的角色，这就表明我国现行工会制度还是可以在三方机制和四方机制中发挥重要作用的。

其实，我国现行工会模式还是有非常大的好处，特别是工会可以利用自己合法的双重身份，充分借助政府的行政力量，对劳动关系进行强力调解，在充分注意自身独立性培养的基础上，善于通过工作机制创新来借用政府行政力量和相关资源达成组织目的[8]。体制的支持是改革创新得以顺利实施的稀缺政治资源，同时，以“准政府”的身份出场也是抵抗强势一方、为弱势群体进行有效利益代言的客观需求。温岭市的个案证明：现阶段地方总工会的“准政府”身份是其抵抗单个或联合雇主的有利条件，从这个视角出发，要解决其他地区工资集体协商流于形式的做法，首先要加以利用的资源优势就是地方总工会的“准政府”身份[9]。工资集体协商是这样，工会在三方机制和四方机制中也应当是这样，工会的双重身份之价值还是非常巨大的，这也是西方工会组织所欠缺的地方，我们要充分肯定和发挥我国工会制度中的合理成分，不要一味追求西方所谓的工会独立性。“换位调解”模式既可以充分发挥现有制度的优势，又可以体现工会活动的公平性；既能够传继现行工会制度，又能够节约改革成本，有效完成三方机制和四方机制之工会使命，我们没有理由不选择这样的路径。

我国这种工会制度选择本身是具有强大优势的，问题是我们应当如何真正有效发挥其优势，当我们如果不能选择某种制度时，就应当在这种制度模式下，努力探寻制度下的具体有效的可行性路径，这也是学者应有的担当和责任。“换位调解”正是制度之下的创新性路径选择。

概言之，实行“换位调解”可以改变工会在三方机制或四方机制中社会认可度低的现状、可以取得劳动者的信任并保证调解程序之正当性，使得工会在参与三方机制或四方机制中保持中立性和公正性，这样就可以克服我国目前工会“既是裁判员又是运动员”的缺陷，还可以使工会从“单位代言人”变成广大劳动者的“代言人”。

实行“换位调解”还可以在工会组织总体结构框架不变的前提下，完成工会制度的改革，实现工会职能与独立性的不断转变，真正“盘活”我国工会组织，使之在劳动关系中发挥巨大的积极作用。

实行“换位调解”也是工会改革的重要制度供给之一，可以弥补工会在劳动争议调处中制度供给的不足。因此，笔者认为，“换位调解”可行性较大，相对于所谓工会制度顶层改革设计要容易和现实得多。在集体协商谈判、签订集体劳动合同和集体劳动争议调解中，实行工会组织之“换位调解”是真正发挥工会一方巨大作用的重要措施。在集体劳动争议处理调解中，实行这样的“换位”法，既可以节约制度改革成本又可以节约立法成本，还可以增强工会可信度，提高劳动争议调解公信力，实现化解劳动争议尤其是集体劳动争议(含群体劳动争议)，达成以调解为主的价值目标，各级工会的领导应当思量这一简便易行的创新之举。

在我国劳动争议“小调解”中可以实行“换位调解”，在“大调解”中也同样可以实行，只不过“大调解”之换位的主体范围更大，不仅仅是停留在工会组织的换位上，其他的调解组织都可以实行“换位”。

二、新增劳工NGO，试行四方机制

(一)四方机制的制度沿袭

我国劳动争议之“小调解”机构组织构成单一，既缺失中立而独立之第三方，更缺失第四方，特别是缺少国际上通行的劳工NGO对劳动争议特别是集体劳动争议调处的合法介入。

在三方机制之外构建四方机制②，将合法的社会非政府组织特别是合法劳工NGO纳入劳动争议处理的范畴，塑造我国劳动法之四方机制，此应当成为前瞻性之长远方略。

由于我国现行工会组织之独立性不够，加上工会之职能职责定位的不够准确，导致其调处作用的不足。笔者认为，如果加入合法正当的第四方组织之劳工NGO，实现工会与劳工NGO共同参与劳资关系的博弈，就基本可以达到平衡劳资力量的效果，为劳动关系及劳动争议之协商对话创造有利条件。

四方机制来源于三方机制，只不过是在原来的三方——雇主、工会和政府之外，增加一方，共同组成调整劳动关系之四方，此新增一方当然应当是具有合法性的社会组织，任何非法组织及其活动都不在此列。四方机制是传统劳动关系三方机制的新发展，可以成为我国经济新常态下调整劳动关系的制度创新。

四方机制是劳动关系特别是集体劳动关系之新生事物，还没有进入我国劳动法的视野，理论研究也非常少见，立法更是空白，少有的实践案例也仅仅停留在非官方层面且几乎不被认可，因此，研究集体劳动关系之四方机制具有一定的理论价值和实践意义，四方机制应当成为我国集体劳动法不可或缺的前瞻性制度构架。

我国新常态下之劳动关系特别是集体劳动关系的调解，在去产能改革之经济性大裁员的背景下，必须探寻制度创新，其制度创新之一就是对劳动关系调处机制进行改革，实行新的四方机制，合法而正当的第四方如劳工NGO的加入，更有利于集体谈判的公正性、集体劳动争议的有效化解以及新的经济性大裁员之劳动关系的和谐与稳定。

(二)四方机制的特别职能

四方机制与三方机制的职能基本相似，但是四方机制有着特别的职能。在我国目前还没有《集体劳动法》的背景下，研究和探寻四方机制的职能并不断将理论研究与实践紧密结合起来，为今后我国适时出台《集体劳动法》或《集体劳动合同法》积累有益经验并提供理论支撑，具有广泛的理论与实践价值。

界定四方机制的职能最为重要的基础是：首先要破除四方机制第四方即社会组织劳工NGO职能仅仅是“维权”的观念，劳工NGO要从目前仅仅是为我国劳动者(主要是农民工)“维权”的单一职能中拓展开来，否则就仍然难以有正当合法的“身份”，也很难得到国家和社会的认可，更难以摆脱用人单位的“藐视”和打压。

其次，要从三方机制的职能中“浴火重生”，不能将四方机制等同于三方机制，否则四方机制就丧失了存在的逻辑基础，四方机制与三方机制有着一些相同的职能，更有着不同于三方机制的独特职能。四方机制不同于三方机制的特别职能主要包括以下方面：

1.劳动规章制度的协商谈判

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对用人单位之劳动规章制度或劳动纪律的立法非常薄弱，给用人单位留下了巨大的自主空间，为用人单位行使合同解除权和扣减劳动者工资奖金等预留了过大的权力，这也是劳动者权益经常受到侵犯且难以维权的“法外之地”。用人单位之劳动规章制度或劳动纪律的协商、谈判、制订和修改，其在没有明确的法律规制下，为了保障程序正当性，必须要有多方的介入，不能完全由雇主一方任意制订和修改并强加于劳动者，四方机制特别是劳工NGO的参与，就可以弥补法律对劳动规章制度或劳动纪律的放任自由，以便保障劳动规章制度或劳动纪律的正当合理性，从劳动规章制度或劳动纪律之内容和程序上保障劳资双方的正当权益，在此四方博弈中，可以充分体现多方利益的衡平，克服《劳动合同法》对劳动者保护“倾斜”或“过度”之嫌疑，真正实现劳资“共赢”之和谐局面，预防和化解集体劳动争议，避免“罢工事件”的出现，促进社会的公平和正义、和谐和稳定。

2.惩戒权行使的协商调处

惩戒权，一般意义上的惩戒权即为用人单位之惩戒权。狭义惩戒权不应当包括合同解除权即解雇权，广义惩戒权包括解雇权。

惩戒权还不是真正的法律范畴，我国对惩戒权尤其是从法律的视角进行研究的非常罕见。劳动规章制度或劳动纪律一直都是用人单位实施管理的一种非常普遍的制度，几乎每个单位都有劳动规章制度或劳动纪律，在用人单位(如企业)更是如此，因此，研究惩戒权具有较为普遍的价值和意义。

惩戒权的种类即惩戒措施的种类，其存在的前提条件是劳动者违反了合法有效的纪律或规章制度，按违纪的程度可分为：一般违纪和严重违纪。惩戒权行使的主体是用人单位，且是合法的用人单位，不是非法的用人单位，包括企业、行政事业单位等。惩戒权的边界是有严格限制的，不能由用人单位随便行使，此即笔者所谓的惩戒权之“私法公法化”。我国自从废除《企业职工奖惩条例》后使得劳动纪律成为了立法空白，相应的违纪惩戒权也就失去了法定载体，惩戒权的边界和种类都被边缘化掉了。笔者认为，惩戒权的边界为：一是非职业行为，即私人行为不能纳入惩戒权的范畴；二是社会保障权不能纳入惩戒权的范畴。

用人单位在行使惩戒权时必须要有程序上的正当性，这是法治社会基本理念的价值追求，而四方机制对惩戒权的限制和矫正正好回应了这一要求，这也是四方机制具有合理价值的另一方面。四方机制不仅可以从程序上弥补惩戒权之不足，即可以克服惩戒权之雇主对雇员之单方性，第四方的介入必然使得劳动者的话语权有了保障，还可以从内容上对惩戒权进行有效规范，防止用人单位惩戒权之滥用。因此，在我国目前的现状下，在考虑节约立法成本和实施之可行性上，四方机制具有独特的优势，这么好的制度和机制不使用，是对好制度的浪费，也可能是“缘木求鱼”，因此，在惩戒权中纳入四方机制具有形式正义和实质正义的双重价值，在惩戒权还没有法律规范的情况下，亟需四方机制介入，即使将来惩戒权有了法律的直接规制，四方机制仍然具有不可替代的价值和作用。

3.群体“罢工事件”的调处

一段时间，我国有关“罢工”的集体劳资冲突事件即产业行动频发，由于这些集体劳动争议事件具有“罢工”的表象，在实际中一般都普遍称之为“罢工”或“罢工事件”，但是，从法理和法律上还不能称之为“罢工”，也不能称之为产业行动，因为他们与产业行动或罢工的一般原理不相符合，因此，对此类“罢工”，如果按照有关产业行动的一般原理来对待，显然是行不通的，其有效而又正义的调处机制一直都是学界和各级政府、劳动管理部门以及工会等研究和求解的重要问题。四方机制在调处这些群体“罢工事件”时，具有独特的优势：

第一，我国三方机制对“罢工事件”调处的失职和失范，亟需新机制有力和有效之介入，而四方机制正好可以填补这一缺漏。我国现行法律规定的三方机制之“劳动关系方面的重大问题”并没有将群体“罢工事件”作为劳动关系的重大问题，具有严重的不足。部门规制和许多地区有关三方机制的条例一般都沿袭了这一规定，没有将群体“罢工事件”纳入三方机制的视野，在实际调处群体“罢工事件”时，三方机制的巨大作用在我国却难见踪影。三方机制之外的第四方介入，形成对“劳资政”三方都有适当制衡的四方机制，具有重要价值。

第二，四方的博弈，改变了劳资力量的对比，比三方更加均衡。劳资关系的矛盾与冲突在于利益的对立，而化解其矛盾和冲突，取决于劳资各方在利益上的权衡，实则为力量上的较量与博弈。由于劳动者个人力量单薄，根本难以同企业进行对等谈判，因此需要劳工NGO的介入。第四方劳工NGO的介入可以有效改变劳资力量的对比，在劳动关系不协调时，特别是对“罢工事件”的处理可以保障比较充分的四方力量的均衡，最终达到有效并及时化解劳资冲突的目的，使劳资关系在社会和谐的轨道上有序运行。

第三，四方机制公信力强，社会认可度高。群众一般认为劳工NGO才真正是劳方的代言人，具有可信赖性，“罢工事件”有第四方劳工NGO的介入，给事件的协商以及平和处理带来了可能性。劳工NGO具有社会组织的基本属性，其公信力是其在调处“罢工事件”的基础和重要价值目标，没有强大公信力的第四方介入集体“罢工事件”，是难以有效发挥四方机制作用的。

三、重整协商协调，统一调解程序

(一)协商程序立法现状

我国现行立法和实践一直将劳动争议调解与协商分离成两个独立的程序。笔者认为，将协商作为一个单独程序实在不妥，亟待修正。

《劳动法》第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。可见，我国劳动法是将协商与调解分离为不同程序。

《劳动法》第84条规定：因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。此规定虽然是专门针对集体劳动争议的，但还是将协商与协调分离开来。

(二)协调程序立法解析

让人困惑不解的是：“协商”与“调解”分离还好理解，而“协商”与“调解”之外还出现了集体劳动争议处理中的“协调”程序规定，难道“协调”又是一种劳动争议特别是集体劳动争议处理的另外一个程序吗？难道“协调”与“协商”或“调解”有区别吗？

我国2004年5月1日起施行的《集体合同规定》第7章专门规定了“集体协商争议的协调处理”，反复多次出现了“协调”二字。《集体合同规定》第49条规定：集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。第50条规定：劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。第53条还规定了协调处理集体协商争议的具体程序：①受理协调处理申请；②调查了解争议的情况；③研究制定协调处理争议的方案；④对争议进行协调处理；⑤制作《协调处理协议书》。

我国《劳动合同法》的有关规定与《集体合同规定》有所不同。《劳动合同法》第56条规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任，因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。其优点是：《劳动合同法》并没有出现《集体合同规定》集体劳动争议之“协调”。其缺陷是：没有具体界定集体劳动争议的范围而仅仅是履行集体合同发生的争议、没有区分权利争议与利益争议并且完全遗漏了集体劳动争议处理程序之调解程序。

《劳动争议调解仲裁法》第4条规定：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第5条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。第7条规定：发生劳动争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。《劳动争议调解仲裁法》既规定了协商，又规定了调解，并明确规定了解决劳动争议，应当“着重调解”的原则，但是，仍然将劳动争议之协商与调解分离开来，特别值得注意的是《劳动争议调解仲裁法》并没有采用《集体合同规定》的集体劳动争议处理程序之“协调”一词。

《集体合同规定》的集体劳动争议“协调处理”之“协调”一词着实让人“费解”？“协调”是在协商不成的情况下，由当地人民政府劳动行政部门组织进行的另一集体劳动争议处理程序，此处的“协调”实则是不包括前面之协商程序的，笔者只能妄自推断其“协调”应当是调解。

(三)协商、协调整合为调解

笔者认为，协商与调解不能分离为二个程序，协调更不应当成为解决劳动争议即使是集体劳动争议的一个程序。

协商根本不能成为程序看待，协商更不应当成为劳动争议处理之一个独立的程序，协商应当包括在调解程序之中。协调不能作为集体劳动争议处理的一个程序性规定，我国立法应当将协商、调解与协调三者合并，统一为调解程序，即使不改变协商程序，至少也应当考量将协调划归调解程序。

现行立法将协商或协调作为一种程序规定是极不妥当的，其理由如下：

(1)不符合基本法理。任何争议的处理都不能摒弃协商，协商是法治社会基本价值追求之一，协商也是法治社会之契约精神的重要表象之一。协商是实现由“身份到契约运动”的有效路径，协商是法律解决争议的最为原始、直接、经济和有效的争议处理模式，但是，协商并不能独立于调解、仲裁或诉讼而单独存在，即协商应当贯穿于所有争议处理的全部程序与过程之中。

法律救济从来就没有规定过争议包括劳动争议的解决必须仅仅依靠仲裁和诉讼，即协商也是法律救济的一种基本手段，因此，将协商排除在法律救济之外，并误认为争议的协商解决与法律是对立与不兼容的观点和实践，完全是对法律之协商功能的误读，应当摒弃。劳动争议是最为重要的社会关系，它关系到广大劳动者和用人单位的根本利益，劳动关系是社会和谐与稳定的基础，它直接关系到社会发展、经济振兴的国家战略，因此，在劳动争议的处理中，协商之法理价值尤其重要，特别是在集体劳动关系的规制中，协商是集体合同签订、履行和变更中集体谈判的基石，集体劳动争议出现后，协商更是不可或缺的基本程序。

(2)单列协商程序的实际操作性较差。我国劳动争议处理的立法虽然规定了有关三方机制的原则，但是并没有明确规定协商的具体操作程序，更没有规定协商是否应当有第三方加入，也没有规定协商程序中是否需要特定的主持人，或者是协商的特定主持人应当是谁(调解组织或工会或其他组织)。如果将协商程序纳入调解程序之中，这些问题就都迎刃而解了。

(3)单列协商程序增加和延长了劳动争议处理时间，不利于我国劳动政策和劳动立法所规定的及时处理劳动争议的基本原则，因此，将协商与调解合并为调解，是及时处理和化解集体劳动争议的必然要求。

(4)协商与调解的分离非常容易导致协商程序是可有可无的认识。既然协商程序可有可无，那么在实践中对劳动争议进行协商的价值几乎被全部否定，根本难以得到争议当事人认可，更遑论其效力和效果，因此，只有将协商与调解合并，才可以直接将协商纳入法律的范式，解决协商之法定依据不足的问题③。

(5)集体劳动争议所谓“协调”程序缺陷巨大：其一，与上位法是相违背的，有违法之嫌。其二，将协调与协商并列，从语境上看极不周延。其三，协调应当是协商与调解二词的综合，立法上既然用的是协商或调解，再使用协调，就显得逻辑不严密并造成混乱，用调解一词更好，这样才能符合成文法的基本语言规范，与我国劳动政策和劳动立法中一贯使用的“调解为主”原则相一致，从而保持立法语言的一致和立法的严肃性。

四、新设前置程序，强化调解原则

(一)调解原则的重新审视

我国劳动争议(含集体劳动争议)的处理，应当充分发挥调解的作用，让调解成为解决劳动争议的主要手段，即便是劳动争议不得不进入仲裁或诉讼程序，其中仍然要坚持和坚守以“调解为主、裁审为辅”的原则，特别是集体劳动争议的调处应当“重调解轻裁审”。

在劳动争议处理中实行“调解为主”的原则，并不是一个新命题，笔者现在提出这一原则，只不过是“旧事重提”④,但是，这一已经被学界和实践完全忽略了并早已被“湮埋”了的历史命题，非常有重提的价值和必要。

劳动争议调解制度在整个劳动争议的处理中有着非常重要的地位，对于稳定劳动关系有着不可替代的作用。虽然学界和实践中对劳动争议之调解的重要性有一定的认识，但是，对“调解为主”原则的肯定及其具体改革路径的研究长期以来还非常滞后，更遑论达成共识。

在我国，“调解为主”一直是劳动立法和劳动政策的共同价值目标，但是，一直以来却并没有真正成为劳动争议调解之基本原则，原则“落地”路径研究更没有得到足够的重视。笔者提出的将调解之自愿规范改为强制规范，并将调解作为必经之前置程序的观点，在学界和实践中暂时还没有任何响应。劳动争议特别是集体劳动争议之此原则的理论研究匮乏，必然直接影响了立法的有效跟进。

《劳动争议调解仲裁法》是目前劳动争议调解所依据的主要法律规范，其第3条规定：解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。这是以立法的形式确定了劳动争议处理“着重调解”的原则。

《劳动争议调解仲裁法》虽然从立法上基本沿袭了劳动争议应当“着重调解”的原则，但仅从语义上看“着重”并不等同于“为主”，可以说从语义上看《劳动争议调解仲裁法》的此规定还没有原来法规规定的“为主”恰当，另外，这也仍然仅仅是“口号”式的宣示而已，缺乏实际可操作性，因此，仍然没有真正构建起劳动争议特别是集体劳动争议处理之“调解为主”的基本原则。

(二)调解前置的基本构想

笔者认为，我国劳动争议小调解之制度创新要特别注重将调解之自愿程序改为必经性前置程序，这将是我国有关劳动争议特别是集体劳动争议或群体劳动争议之理论研究中最具有挑战性的创新观点。

我国劳动争议调处因为调解没有法律强制力而成为了可有可无的程序，这就使得长期以来劳动法律和劳动政策所倡导的“着重调解”和“调解为主”的原则常常处于“休眠”状态，实则成为了“休眠原则”，实现劳动争议调解之前置性强制程序将是破解这一困局的最为有效的手段之一。

有学者认为：虽然调解具有很强的化解纠纷功能，但还是不应将调解设置为必经程序，调解程序在设计上应规范化而不应该过度程式化[10]，此观点反对将调解设置为必经程序，此与笔者的观点完全不同。还有学者指出我国劳动争议调解制度的主要缺陷是：发展理念滞后、调解制度设计非普适性、劳动争议调解制度设计非专业性、劳动争议调解制度公信力不强以及劳动争议调解制度实用性不足[11]，其比较详细地提出了我国劳动争议调解制度改革的总体思路,具有一定的价值，但是，遗憾的是，对我国劳动争议特别是集体劳动争议之调解制度的程序性研究还是严重不足，其仅仅提到：借鉴我国香港地区经验，在对劳动争议案件分类的基础上，对部分案件实行仲裁前强制调解，从而改观目前劳动争议事实上“涌”向仲裁而仲裁又“推”向法院的“失灵”局面。目前可以考虑的一个重点是，在对劳动争议分类的基础上，适时建立诉前强制调解制度[11]，至于如何构建诉前强制调解制度并没有展开论述,但是，其提出将调解作为诉前强制调解，还是非常可取的。

笔者认为，不仅要将调解作为诉前强制程序，还要将调解作为裁前强制程序，即我国劳动争议调解制度改革的前瞻性措施应当是：改调解之自愿为强制，将调解作为裁前、诉前之必经前置性程序。

(三)域外法的有益启示

上述笔者的观点虽然目前还很难找到“同行”支持，但是，这也并非“痴人说梦”，从域外有关立法还是可以寻觅出对笔者观点的支撑。

劳动争议调解制度已经是域外许多国家或地区劳动法发达之重要标志之一，其调解优先原则比较普遍。调解优先原则为我国实施“调解为主、裁审为辅”原则提供了理论依据和可借鉴的范例。

在调解程序与诉讼程序的关系上，域外许多国家或地区普遍采取的是调解优先原则，鼓励当事人选择调解而不是诉讼。

集体劳动争议之强制性调解程序作为市场经济国家劳动争议处理制度的一种独特做法，对我国具有重要借鉴意义。

1.俄罗斯法律的典型经验

俄罗斯法律对个别劳动争议的处理并没有规定调解为必经程序，但是对集体劳动争议却明确规定了调解是必经程序，其立法尤其值得我们思量和借鉴。

《俄罗斯联邦劳动法典》第61章“审理和解决集体劳动争议”第401条规定：解决集体劳动争议的程序由以下阶段组成：调解委员会审理⑤集体劳动争议，通过调停人和(或)劳动仲裁庭审理集体劳动争议。调解委员会审理集体劳动争议是必经阶段[12]215。第401条第3款明确规定：调解委员会的调解是必经程序，其第4款还明确规定：集体劳动争议的任何一方都无权回避参加调解程序[12]216。第402条还明确规定：在调解委员会未能达成一致的情况下，集体劳动争议的双方即可就邀请调停人和(或)建立劳动仲裁庭进行协商[12]216-217。第403条规定：如果在3个工作日内集体劳动争议双方对调停候选人未达成一致意见，则他们即可对建立劳动仲裁庭进行协商[12]217。这些规定表明，俄罗斯集体劳动争议的调解是劳动仲裁的前置程序，只有对调解不服的情况下，才能进行劳动仲裁。

细观《俄罗斯联邦劳动法典》，笔者发现俄罗斯规定的集体劳动争议处理的调解制度还有一个重要特色，即集体劳动争议的调解分为两大类：第一，调解委员会的调解。调解委员会应当自集体劳动争议开始之日起3个工作日内建立，调解委员会由集体劳动争议双方代表在平等基础上组成，集体劳动争议双方无权规避建立调解委员会，调解委员会作出的调解决定对双方都具有强制力，双方应当按照调解委员会的决定执行。第二，调停人的调解。在调解委员会未能达成一致的调解情况下，集体劳动争议的双方即可就邀请调停人进行二次调解，集体劳动争议双方还可以要求国家有关机关推荐调停人之候选人。如果这两次调解都没有达成一致，则争议处理进入劳动争议仲裁程序。自调解委员会或调停人结束调解集体劳动争议之日起3个工作日内，由集体劳动争议双方和调解集体劳动争议的有关国家机关建立劳动仲裁庭。

《俄罗斯联邦劳动法典》还特别规定了集体劳动争议经过调解和仲裁之后，如果双方仍然没有达成协议，员工或代表有权依法组织罢工，这就将罢工作为解决集体劳动争议的另外一种处理方式。依照《俄罗斯联邦宪法》第37条规定：确认员工的罢工权是解决集体劳动争议的一种方式。《俄罗斯联邦劳动法典》第409条还规定：如果调解程序未能解决集体劳动争议，或者雇主或雇主代表回避参加调解程序，不执行在解决集体劳动争议过程中达成的协议，或者不履行对双方具有约束力的劳动仲裁的裁决，则员工或其代表有权组织罢工[12]216。《俄罗斯联邦劳动法典》第412条规定：在举行罢工期间，集体劳动争议双方必须通过调解程序继续解决争议[12]216。这表明，调解仍然是解决集体劳动争议包括罢工的基本手段，而不是诉讼，除非是非法罢工，集体劳动争议的处理仍然要坚持调解的规定，这类似于我国所谓的“调解为主”原则。

笔者将俄罗斯集体劳动争议处理模式概括为“调解-仲裁-罢工-调解”之非诉讼模式。需要进入诉讼解决的一般只是非法罢工，即集体劳动争议的处理一般是没有诉讼程序之规定的。俄罗斯集体劳动争议调处非诉讼程序具体是：调解委员会之调解-调停人之调解-劳动争议仲裁，其中“调停人之调解”为其特色之一，调解为必经程序即为仲裁之前置程序是其特色之二，罢工中仍然必须通过调解解决争议是其特色之三。

2.我国香港地区及其他国家的启示

(1)我国香港地区将调解作为一部分案件仲裁的前置性程序[13]。香港法律规定，凡到小额仲裁处申诉的案件，必须经过劳动关系科调解，未经调解的不予受理⑥。香港的劳动争议处理机制的目的是尽量使案件通过法院之外的程序解决，促进了案件的及时解决。

(2)法国规定，一般情况下，集体劳动争议应当经过调解程序。法国的强制性集体劳动争议调解程序可以最大限度地化解劳资纠纷，疏导和预防集体劳动争议[14]。

(3)日本调解制度的设计也体现了尽量鼓励当事人首先利用调解来解决纠纷的精神，并且提供了一些能够诱导当事人选择调解的程序规定。日本在民事调解中适当引入了强制性因素，即在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序[15]。

(4)意大利对集体劳动争议的处理通常是按照由国家层面的集体劳动合同所规定的和解方式解决的。作为解决权利争议的一种方式，仲裁虽然得到法律的认可和规范，但几乎不可能在集体协议中有规定并且被当事人使用[16]257。为了解决权利争议和利益冲突，公共和解与调解起了重要作用，即更新了集体协商[16]258，可见，意大利劳动法也是非常重视劳动争议调解的。

(5)韩国劳动争议分为个体争议与集体争议，进一步再分为权利争议和利益争议，取决于是一项现存的权利还是一份订立的协议未得到遵守或实施，或者争议的某一方是否要求对现有协议的变更[17]81。在韩国，一个集体争议被公开之后，必须首先提交进行调解，且调解是强制的。在韩国，无论是个体争议还是集体争议，均归入劳动关系委员会的授权范围[17]83。韩国《工会与劳动关系调整法》规定：劳动争议各方中的一方提出调解申请，在调解期限内(私营部门为10天，公共服务部门为15天)，产业行动是被禁止的。

韩国集体劳动争议调解最大的特色是：第一，调解是强制的程序；第二，将调解分为“公共调解”与“私人调解”两种类别。“公共调解”是指由劳动关系委员会进行的调解，“私人调解”是指发生在劳动关系委员会之外的调解。如果各方同意，或者倘若一份协议预先订立了而如今受到质疑，工会与雇主可以请求劳动关系委员会之外的一个第三方来主持调解过程，其与“公共调解”具有同等的效力[17]84。在韩国，集体劳动争议也可以进行仲裁，但条件是争议双方均需申请仲裁，或者集体协议中明确要求进行仲裁。

概言之，我国劳动争议特别是集体劳动争议调解制度可以借鉴域外的上述成功经验，换言之，在我国，将调解之非前置性强制程序改为必经前置程序具备相当的可行性。先行先试之后，可以考量今后出台《集体劳动法》或修改《劳动争议调解仲裁法》时，再适时入法。

五、重构调解效力，增设时效制度

(一)“小调解”效力重构

我国劳动争议调解的法律效力还比较低下，使得调解程序变成了没有强制力的、可有可无的程序，这也进一步使得劳动争议“着重调解”或“调解为主”的原则处于“休眠”状态。

我国劳动争议调解制度实施多年来，个体劳动争议当事人通过劳动争议委员会达成调解并制作协议书后，如果争议一方不履行，在后期的仲裁和诉讼中，对以前的调解协议的效力几乎是完全不予认可的。

为解决此“顽疾”，2006年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第17条明确规定：当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。该规定直接而明确赋予了劳动争议调解之“劳动合同”效力，但是，随后2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》却仍然沿袭了以前旧做法，没有将上述司法解释之调解“劳动合同”效力纳入进来。

《劳动争议调解仲裁法》第15条规定：达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。但是，该法没有规定在劳动争议仲裁中如何认定调解协议书的法律效力，可能会影响到调解协议书在诉讼程序中的效力，使调解协议书的效力又回到了司法解释前的原状态，将会影响劳动争议调解作用的发挥[18]。《劳动争议调解仲裁法》有关调解效力的规定，仍然沿袭了我国劳动法的传统，几乎没有实质性改变，这表明我国劳动争议调解的法律效力仍然是没有解决的遗留问题，特别是有关集体劳动争议处理之调解，更是立法之空白，亟待探觅和构建我国劳动争议调解法律效力的新机制。

关于调解法律效力的缺失，学界观点基本上已经形成一致。劳动争议调解制度能否得到社会认同的一个决定因素是调解协议效力能否得到法律确认和有效保障，但由于我国劳动立法一直以来都没有明确规定调解之法律效力问题，所以，我国劳动争议调解严重弱化的重要原因是调解协议约束力较弱，缺乏权威性。国外相关制度无论是实行劳动争议调解前置模式的国家，还是实行劳动争议调解选择模式的国家，都赋予调解协议相当的法律效力，如果一方当事人拒绝履行，另一方当事人可以申请强制执行[11]。《劳动争议调解仲裁法》没有规定仲裁机构如何认定调解协议书的效力，如果一方不履行，另一方并不能直接向法院起诉，而且仲裁机构也不认可人民调解达成的协议，与司法解释中将人民调解协议书认定为“具有民事合同效力”存在冲突[19]。

我国现行劳动争议调解协议是在双方当事人自愿的基础上达成的，实践中经常发生当事人在签订调解协议后又反悔，拒不履行协议的情形，此时另一方当事人只能申请仲裁，之前的调解资源被浪费。由于劳动争议调解协议的效力规定仅仅限于合同效力，强制执行力很差，难以有效拦截劳动争议流向仲裁、诉讼的制度目标，因此，需要对其效力进行“加固”[2]。

有人将调解的效力分为法律效力和执行效力，并认为“劳动争议调解不具有法律效力”是混淆了二者的区别，如果立法上仅仅承认它的法律效力，而不承认对这种方案的可直接申请执行的效力，那么会使当事人产生“调解无用，最终还是用仲裁或诉讼”的观念，因而会轻视调解[20]。不管分不分法律效力或执行效力，现行调解因其效力低下而使得调解制度形同虚设，这是被学界和实践所公认的缺陷。

调解效力的缺失虽然已被学界认同，但是，其法律效力的重构路径却仍无定论，仍然还是一个有待深入探讨的课题。有人认为：调解协议书是双方在自愿的基础上达成的，是双方意思表示一致的结果，相当于合同，应当具有合同的效力。对此，应该在现行的法律中规定调解协议具有约束双方当事人的合同效力，不得随便反悔。由于劳动争议的特殊性确实需要反悔或不履行调解协议的，应当给予正当合适的理由，从而强化劳动争议调解协议的法律效力[21]。比较国外经验，修改路径是：一是承认调解协议相当于合同，具有民事合同的效力；二是除非发生法定的无效或可撤销情形，当事人不得反悔，仲裁机构、法院应当维护调解协议的内容，不得变更；三是法律应当明确规定调解协议具有法律强制力，如果一方不履行，另一方可以申请法院强制执行[21]。

笔者认为，以上的三个修改路径从短期来看，特别是在解决个体劳动争议上还是比较可行的方案，但是，从长远和解决集体劳动争议来看，还是治标不治本。前瞻性的改革路径是：将小调解设置为强制性和前置性程序，实行“先调解后裁审”，法律应当明确赋予调解之效力，特别是集体劳动争议可以先行先试，这在域外已经有许多成功的经验值得借鉴，只有这样，才能“倒逼”调解法律效力和权威性之提升。

(二)新增调解时效制度

时效制度是法律的重要制度之一，狭义的时效一般是指消灭时效，是权利行使的时间限定，是权利人不及时行使权利而导致权利消灭的期间。劳动争议调解与协商一样，都没有时效的规定，笔者认为，这与调解是自愿的、非强制程序密切相关。如果将调解制度改为强制性、必经程序，那么按照一般的法理，就应当构建起调解之时效制度。笔者认为，劳动争议调解的时效可以参照我国《劳动争议调解仲裁法》有关仲裁时效的规定，将调解的一般时效规定为1年。

我国《劳动争议调解仲裁法》第27条明确规定了劳动争议仲裁时效的一般时效和特别时效。一般时效是第27条第1款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。特别时效是第27条第4款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。劳动争议调解的时效可以参照仲裁时效的规定，拖欠劳动报酬争议的仲裁时效应适用特别时效，即便是集体劳动争议也可以如此。劳动争议仲裁时效的中断、终止等规定也同样适用于劳动争议之调解。

注释：

①“小调解”为笔者之拙见，学界并无此说。

②关于“四方机制”，因笔者另有专文详论，本文对此仅为概述。

③劳动争议调解是否包括“大调解”之争论的一个主要问题就是法定性问题，即法律依据问题。许多观点认为“大调解”不具有法律依据或依据不足，甚至有观点认为“大调解”有违法之疑。“小调解”也存在各程序之法律依据问题，主要是协商程序缺乏法定性。

④早在1995年8月,中华全国总工会发布的《工会参与劳动争议处理试行办法》第3条第3项明确规定了处理劳动争议的原则之一是“调解为主”。设计者确立“调解为主”原则的初衷是以调解机制解决、过滤掉大量的劳动争议，有效地降低社会成本，促进劳资双赢。

⑤此“审理”不同于法院的诉讼审理，是指非诉讼审理，即我国法上所指的非司法审理，与我国的“调解”含义相同。

⑥香港《小额薪酬索偿仲裁处条例》第14条。