论脱密期协议的效力及适用

关键词 脱密期协议 提前通知期 竞业限制协议

作者简介：鲜艳，中共四川省委党校、四川行政学院法学教研部讲师，研究方向：经济法、劳动法。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.138

一、脫密期的概念

劳动法范畴的脱密期，是指用人单位与掌握企业商业秘密、负有保密义务的劳动者约定，当劳动者提出解除劳动合同时，劳动者应由涉密岗位调整到非涉密岗位，进行一定期限的脱密工作后，才能解除劳动关系。脱密期又叫劳动合同解除的提前通知期。

二、关于脱密期的法律规定

劳动和社会保障部于1996年10月31日发布的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称“《通知》”）的第2条对脱密期作出了规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。

随后几年颁布的地方性劳动法规、规章，如《北京市劳动合同规定》《上海市劳动合同条例》 《江苏省劳动合同条例》 ，都对提前通知期（也即脱密期）作出了类似的规定。

劳动法范畴的脱密期，主要是为了保护企业商业秘密，而《中华人民共和国保守国家秘密法》为了保守国家秘密，也规定了脱密期。其第38条规定：涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。如果一个劳动者的工作既涉及企业商业秘密，又涉及国家秘密，那么他就应该履行两种脱密期义务，综合执行的脱密期就可能长于6个月。司法实践中也有相关的案例 。

三、脱密期协议的效力分析

基于上述法律规定，依法签订的脱密期协议应当具有法律效力。但2008年《劳动合同法》施行后，脱密期协议的法律效力受到了质疑。理由主要有：

其一，《劳动合同法》更倾向于保护处于弱势地位的劳动者权益，劳动者拥有自主择业的权利，第37条 赋予了劳动者无因单方解除劳动合同的权利。劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位，就能解除劳动合同，未附加任何其他限制性条件，无需用人单位审批同意。而脱密期协议多为用人单位在建立劳动关系之初或是劳动者升职时要求劳动者签署，劳动者为了获得工作机会或更高的职位，不得不签署脱密期协议，脱密期协议成了用人单位变相限制劳动者流动的一种手段。因此，脱密期协议违背了《劳动合同法》第37条的基本精神，应认定为无效。

其二，《劳动合同法》施行后，虽然《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和北京、上海、江苏等地的地方劳动法规、规章没有被废止，依然有效，但从法律效力层级看，《劳动合同法》属于全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律，《通知》属于国家部委的规范性文件，《北京市劳动合同规定》《上海市劳动合同条例》《江苏省劳动合同条例》属于地方性法规、地方政府规章，《劳动合同法》的法律效力更高，《通知》和各地关于脱密期（提前通知期）的规定是无效的。

笔者认为，《劳动合同法》施行后，不应简单地否认脱密期协议的法律效力，依法签订的脱密期协议仍具有法律效力。理由主要如下：

其一，从法律规定看，《劳动合同法》第37条并非首创，1995年施行的《劳动法》第31条已经规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。《劳动合同法》第37条在《劳动法》第31条的基础上规定得更加明确，并增加了试用期劳动者单方解除的规定，是对《劳动法》第31条的继承和发展。劳动和社会保障部于1996年在《劳动法》的基本框架下，制订了《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》，规定了可以约定脱密期，可见劳动行政主管部门是认可脱密期不违反《劳动法》的基本精神的。进一步说，在2008年《劳动合同法》施行后，劳动行政主管部门如果认为脱密期违反了《劳动合同法》的基本精神，是可以将该通知废止的，但该通知至今并未被废止，说明劳动行政主管部门并不认为约定脱密期是违法无效的。另外，《江苏省劳动合同条例》于2013年进行了修订，关于劳动者要求解除劳动合同的提前通知期的规定从第16条变到了第27条，具体表述也有修订，但依然保留了，说明江苏省是承认提前通知期（也即脱密期）的法律效力的。

其二，从公平原则看，劳动者和用人单位的合法权益都应当得到保护。从宏观上看，用人单位处于强势地位，劳动者处于弱势地位;但从微观上看，有些个案中用人单位反而处于弱势地位。为保护用人单位的合法权益，对脱密期协议不能一概否定，脱密期协议有其存在的现实需求。如某银行公司金融部经办的数笔贷款业务都出现了逾期，该部门总经理、主要经办人员为避免被追究责任而纷纷离职，其他员工怕影响业绩也不愿意接收不良贷款，导致30日内未能完成工作交接，员工离职后不再配合不良贷款的清收工作，错过了诉讼保全的最佳时机，最终给银行造成了数千万的经济损失。对于这种重要岗位的员工，约定脱密期非常必要，往往30天的时间不足以完成风险排查、离任审计、工作交接等工作，劳动者有必要在更长的时间内配合单位妥善处理好离职的相关工作，以避免给用人单位造成不必要的损失。

其三，从意思自治看，劳动关系当事人之间的权利义务，除法律有强制性规定的，应尊重当事人的意思自治。用人单位，出于劳动管理的需要，如向劳动者提出了履行脱密期的要求，劳动者可以权衡工作机会、晋升机会与离职限制之间的利弊得失，决定是否接受。一旦劳动者签署了脱密期协议，就应依照约定履行脱密期义务。当然，脱密期属于约定的义务，双方当事人协商一致，也可以变更。在劳动者主动辞职时，可以申请减免脱密期，用人单位可以根据劳动者辞职原因、涉密程度、工作交接情况、离任审计情况等决定是否减免脱密期。

四、关于脱密期协议具体适用之我见

笔者结合司法实践经验，对脱密期协议具体适用中的一些问题，阐述如下：

（一）关于适用脱密期协议的劳动者

根据《通知》第2条规定，可以适用脱密期协议的劳动者应是掌握企业商业秘密，负有保密义务的劳动者。大多数企业一般会全员签署保密协议，但不是全员签署脱密期协议。例如，有的企业只要求一定职级以上的劳动者签署脱密期协议，而不要求普通员工签署;有的企业对掌握企业商业秘密，负有保密义务的普通员工也要求签署，如前台的业务岗位、中台的风控岗位、稽核岗位、后台的财务岗位等。企业可以根据自身实际情况，确定需要签署脱密期协议的劳动者的范围，但因脱密期会影响到劳动者离职的时间，直接涉及劳动者切身利益，企业在制定相关规章制度时，应按照《劳动合同法》第4条的规定，经民主协商程序制定，并在企业内公示或告知劳动者。

（二）关于脱密期协议适用的解除劳动关系的情形

用人单位单方解除劳动合同、或劳动合同到期用人单位不愿意续签，用人单位一般不会要求劳动者履行脱密期义务。启动脱密期一般有两种情形，一是劳动者提出解除劳动合同，二是劳动合同到期劳动者不愿意续签。在劳动合同到期前长于脱密期的时间，用人单位应征求劳动者意见是否愿意续签劳动合同。如劳动者不愿意续签，用人单位应及时启动脱密期，将劳动者调整到非涉密岗位。

（三）关于脱密期的起算点

脱密期从什么时间点起算？实践中有几种情况：一是从劳动者提出辞职、或劳动合同到期前相当于脱密期之日起算。这种约定起算点最早，对劳动者较有利。二是从完成工作交接之日起算;此种约定对双方都比较公平。三是从涉密岗位转到非涉密岗位之日起算。此种约定一般已完成工作交接，还需要用人单位实施调岗的人事管理行为，如下发免职、调岗的通知，报经主管部门批准等。如果用人单位不及时作为，就会使得脱密期迟迟不能起算，必将损害劳动者再就业的权利。因此，如果用人单位和劳动者对脱密期是否开始出现争议，不应仅仅按脱密期协议约定的起算点来判断，应按照实质是否脱密来判断。

（四）关于脱密期协议与竞业限制协议的比较

《劳动合同法》虽然没有关于脱密期的规定，但第23、24条规定了劳动者的竞业限制义务，这其实与脱密期有异曲同工之效。两者都是对劳动者再就业的限制，不同的是脱密期发生在解除劳动合同之前，竞业限制发生在解除劳动合同之后。对用人单位而言，适用脱密期更掌握主动权，由于劳动关系尚未解除，劳动者不能到新单位就业，对用人单位的配合度会更好。从劳动用工成本看，脱密期间劳动者在非涉密岗位工作的，还需按新岗位支付劳动报酬、缴纳五险一金;如果劳动者请事假或不实际到岗工作的，用人单位还需继续缴纳五险一金，有的单位还要支付相当于最低工资标准的劳动报酬。而对于履行竞业限制义务的劳动者，劳动关系已解除，用人单位不再支付劳动报酬、缴纳五险一金，但须在竞业限制期限内按月给予经济补偿。《劳动合同法》未规定竞业限制经济补偿的标准，有的省份规定月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。 用人单位可综合考虑对劳动者的掌控、经济成本等因素，确定选用脱密期或竞业限制。

（五）关于脱密期协议与劳动合同的衔接

用人单位与劳动者一般只会签订一份脱密期协议，而可能签订数份劳动合同，就可能出现脱密期协议生效在前，续签的劳动合同生效在后的情形。如果续签的劳动合同有《劳动合同法》第37条的约定，脱密期协议就有可能被认为已被后生效的续签劳动合同变更，可能导致脱密期协议失效。为了防止出现这种风险，一是可以在续签劳动合同时约定继续适用原脱密期协议。二是可以在脱密期协议中约定：本协议适用于用人单位与劳动者之间已签署的及将来签署的劳动合同，将来签署的劳动合同与本协议约定不一致的，以本协议为准。本协议的约定只能以新的脱密期协议或专项条款来变更。

注释：

《北京市劳动合同规定》，北京市政府令第91号，自2002年2月1日起施行。第十八条规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

《上海市劳动合同条例》，自2002年5月1日起施行。第十五條规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

《江苏省劳动合同条例》，2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，2013年1月15日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订。第二十七条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

天津市祥某传动设备有限公司与尹某劳动争议纠纷上诉案，（2017）津01民终2844号;江苏南通申某机械有限公司与陈某某劳动争议上诉案，（2014）通中民终字第2788号，引自北大法宝。

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

《江苏省劳动合同条例》第二十八条。