我国未成年人医疗同意权行使制度探析

摘 要：未成年人医疗同意权制度的建立与否直接关系到未成年人生命权及身体健康权的保护问题，但目前我国未成年人医疗同意权方面立法缺失，为最大限度保护未成年人利益，应对实践中相关纠纷，亟需建立我国未成年人医疗同意权行使制度。

关键词：未成年人;医疗同意权;代为行使权

中圖分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）29-0093-02

作者简介：赵一迪（1996-），女，河南周口人，上海师范大学，民商法专业硕士研究生。

一、我国未成年人医疗同意权制度现状

医疗同意权是指患者在医疗机构就诊过程中，知悉医方将对其实施的医疗措施，并明确向医方表示同意或不同意接受治疗的权利。医疗同意权包括患者的知情权和同意权或选择权，知情权是患者有权被告知自己病情及医生欲采取治疗措施，同意权或选择权是指患者知情权实现后对医生治疗措施或方案有权选择同意与否。未成年人医疗同意权是指将医疗同意权的行使主体限定为不具备民事行为能力或者限定行为能力未成年人。

我国立法中并不存在未成年人医疗同意权制度，对未成年人权利的保护主要是民法监护制度，而现行法律对医疗同意权主体规定也仅限于成年人，对未成年人的医疗同意权，法律或对其进行直接剥夺即不做规定或间接将其权利过度给监护人或其他相关人行使。卫生部《医院工作制度》第40条附录第6条，将患者实施手术的医疗同意权行使主体规定为患者家属或单位。国务院《医疗机构管理条例》第33条则在肯定患者本身权利同时，将患者的医疗同意权赋予其亲属或关系人，且限定代为行使需患者本人同意的前提。《侵权责任法》第55条，对医疗同意权有所改进，肯定患者同意权、知情权及权利行使方式，并设置医疗机构侵权责任，但仍未完全将医疗同意权赋予患者自身，而是以但书条款将其转移给近亲属。

二、我国未成年人医疗同意权制度存在的问题

（一）直接否定未成年人的医疗同意权行使能力

我国立法缺乏对未成年人医疗同意权制度的规定，即立法对未成年人是否拥有医疗同意权是持否定态度的。然而借鉴《民法总则》第18条对未成年人的规定，“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”而此种具备完全民事行为能力的未成年人却并不具备医疗同意权的行使权利。参照卫生部与国家中医药管理局2002年联合颁布的《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款的规定，可认为“患者本人”应包含所有完全民事行为能力人，也包含上述《民法通则》第11条第2款中的“未成年人”。

（二）对未成年人医疗同意权的代行使没有限制

立法对未成年人医疗同意权的间接剥夺即表现为将其医疗同意权转移给相关人行使，但立法对此“相关人”的范围却未作规定。例如“家属”、“关系人”、“近亲属”、“监护人”、“法定代理人”、“单位”等。除代为行使医疗同意权的权利人范围问题，立法对代为行使人的代为行使权本身也未作相关限制，由此引发实践中代为行使人滥用代为行使权侵犯患者尤其是未成年人医疗同意权的现象时有发生。

三、我国未成年人医疗同意权行使制度构建

（一）未成年人医疗同意能力的确定

未成年人的医疗同意能力，是指未成年人所具备的对医疗行为的性质、程度、目的、效果及可能的后果所理解、评价与判断的能力。因其涉及到行为人对事物的认知和判断，本文建议将关于民事行为能力的规定作为判断未成年人是否具备医疗同意能力的可参考标准，而不是简单于立法上新增一类关于认定未成年人医疗同意能力的概念及标准。

根据《民法总则》对未成年人行为能力的规定，可将其划分为三类，即八周岁以下的完全无民事行为能力人、八周岁以上不满十八周岁的限制民事行为能力人和十六周岁以上能够以自己劳动收入为主要生活来源的视同完全民事行为能力人。相对应的，完全民事行为能力人可以凭借自身的能力识别和认知医疗机构所采取的医疗措施或方案，并能够对治疗结果进行理解、评价和判断，因此此类未成年人应认定其具备医疗同意能力。限制民事行为能力人因其可以实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为，因此应认为未成年人中限制民事行为能力人具备部分医疗同意能力，可以行使与其认知水平相适应的一些特定种类医疗行为的医疗同意权，在其拒绝治疗或者做出的医疗自决结果明显侵犯自身利益时，可以由法定监护人否决其此次医疗同意权的有效性。对于完全无民事行为能力人则不具备医疗同意能力，亦无法行使医疗同意权。

以医疗同意能力为标准进行多元化立法是目前国际上所采取的较为普遍的立法模式，以欧洲大陆国家为例，其以年龄为限，将未成年人的医疗同意能力划分为完全不具备医疗同意能力、具备不完全医疗同意能力和具备完全医疗同意能力，划分的年龄分界线分别是12岁或14岁、16岁，其最终划分依据仍依赖于对民事行为能力的判断，由此可见，将未成年人民事行为能力划分与未成年人医疗同意能力判定相挂钩，较为可行。

（二）对未成年人医疗同意权代为行使的进行合理限制

1.未成年人医疗同意权代为行使主体限制

出于保护未成年人合法权益的考虑，尤其是关乎其身体健康权和生命权，不宜过度扩张未成年人医疗同意权代为行使主体的范围。目前各国对未成年人医疗同意权代为行使的主体立法规定不尽相同，英国法律规定代为行使的主体一般是父母，以地方未成年人保护当局为补充，特殊情形下，代为监管人也可代为行使。美国法规定，未成年人医疗同意权的代为行使主体为父母、其他法定监护人或法院指定的监护人。我国台湾地区限定的代为行使主体为法定代理人、亲属或关系人，通常情况下是未成年患者的父母。日本法没有明确规定未成年人医疗同意权代为行使的主体，但是实践中一般是限定为父母代为行使。

由此可见，未成年人医疗同意权的代为行使主体一般限定在法定代理人内，可扩张至代为监管人、指定监护人、地方未成年人保护当局等，甚至在发生争执时，法院可介入。本文建议将未成年人的医疗同意权代为行使主体依照民法中关于监护制度的规定将其限定在未成年人法定代理人的范围内，在此基础上，设置第三方监督机构监督此医疗同意权的代为行使。

2.引入未成年人最大利益原则

赋予未成年人医疗同意权代为行使主体代为行使权的目的是为了最大限度维护未成年人的利益，而非賦予其决定未成年人身体健康或生死的权利。未成年人医疗同意权代为行使主体只能在维护未成年人最大利益的原则下，才可代为行使未成年人医疗同意权。

基于解决实践中未成年人医疗同意代为行使权纠纷需要，域外立法已有基于未成年人最大利益原则下的专门限制未成年医疗同意权代为行使权的规定。例如，英美国家针对医疗同意权代为行使设置有许可令制度，法院有权对代为行使人的资格进行剥夺，特定情况下，法院可越过代为行使人直接向法院颁发许可令或禁制令。我国台湾和日本则通过民法的亲权或监护人变更制度间接限制代为行使人对未成年人医疗同意权的代为行。其中，我国台湾地区是通过法院对滥用子女权力的监护人进行行为纠正或者权利停止，此种监督方式是渐进式的，行为纠正是权力停止的前置程序，且权利停止非一次性全部剥夺，而是可选择性停止权利部分或全部。日本对代为行使主体权利的限制则更能体现未成年人最大利益原则，其法律规定除对滥用亲权的父母剥夺其亲权之外，考虑到对未成年人进行医疗救助行为的紧迫性，另设置了职务代行人保全制度。

3.司法审查机制介入

权利有赋予即需监督，司法机制介入审查的优势在于此种审查机制可高效完成滥用代为行使权的审查并及时有效限制对未成年人的医疗侵害行为，同时也可规避间接限制代为行使权的弊端，间接限制更侧重于对代为行使人的事后惩戒，而非寻求职务代行人以及时止损。司法审查机构的权威性是保障未成年人医疗同意权制度得以落实的基础，也是对未成年人最大利益原则的践行。

4.借鉴医疗风险保险和救济保险

权利保障最终要落实到救济，否则权利形同虚设，尤其是对医疗行为这种高风险的危害行为，本文建议引入医疗风险保险和救济保险。与未成年人行使医疗同意权相关的救济保险，可为未成年人多加一道保障和安全网，降低医疗行为的风险。目前我国的医疗保险保障的力度和范围有限，主要承担方仍是患者而非国家。医疗机构出于保护社会公共利益的考量，也应承担一部分医疗风险，而不能以患者所行使的知情同意权作为保护自己推卸责任的合理理由。

[ 参 考 文 献 ]

[1]胡雪梅.我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建[J].法学，2012（3）.

[2]侯雪梅.论医疗同意权的行使主体[J].卫生与法，2009（9）.

[3]黄丁全.医事法[M].中国政法大学出版社，2003.