央行基建项目审计中的法律适用问题

严弘宇

基建项目涉及各类法律、法规乃至不同部门的规章，在适用方面存在模糊和争议之处。厘清法律适用和冲突问题，有利于深化对项目审计的认识，提出较高质量的审计意见，促进被审计单位提高基建管理水平，防范法律风险。

一、《合同法》与《招标投标法》的衔接

1.《招标投标法》。该法第二十七条规定了投标文件应当对招标文件所提出的实质性要求和条件作出响应，第四十六条规定招标人与中标人须按照招标文件与中标人的投标文件订立书面合同，且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，在《招标投标法》中，招标文件与中标的投标文件与其他合同文件一样，成为一组体现并约束双方权利和义务的合同的组成部分，具有合同效力。

2.《合同法》。但在《合同法》《建筑工程施工标准合同示范文本》中，均未提及招标文件。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的定义是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。可以推知，此类有名合同仅包括正式的合同文本，而不包含招投标文件。相反，《合同法》第十四条、第十五条分别对要约和要约邀请做了定义，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当同时符合内容具体确定、表明经承诺后要约人即受该意思表示约束这两个条件。而要约邀请是希望他人向本人发出要约的意思表示。商业行为中的寄送的价目表、拍卖公告、商业广告、招股说明书及招标公告等均为要约邀请。条款明确了招标公告为要约邀请。从而，招标公告成为合同法意义上并无实质约束力的意思表示。尽管招标文件的内容远比招标公告详尽，但也只能视作招标公告的延伸、附带部分。有观点认为，《合同法》第十四条的但书“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”表明此类文书究竟属于要约抑或要约邀请须视其内容而定，招标文件与招标公告不同，不能视为要约邀请。此种理解有违法律文本的严肃性，有自行扩张解释之嫌，并且有违民商法对要约、承诺的通常理解和要求，以致其性质和效力无法界定，因此此观点不足采信。

3.衔接。招标文件包括招标项目的技术要求、对投标人的资格审查标准、投标报价要求乃至评标标准等实质性要求，以及拟签订的合同的主要条款。特别是，《招标投标法》第二十三条对招标文件的澄清和修改作出了严格的形式规定，结合第四十六条的规定，我們可以认为，招标文件是类似要约的具有法律效力的文件。但单单一份招标文件并不能构成合同法意义上的要约，因为：（1）它在合同的核心要素——价格上，实际上并未确定，仅给出大致的提示和确定的原则，在履行期限上也容有调整、补充的余地;（2）并且投标人通过投标文件进行呼应的也仍然是一份要约，必须经由严格程序明确中标人，发出中标通知书才完成承诺;（3）作为要约的投标文件也与一般要约不同，它不得变更标书中已列明的条款，仅可对标书留白处给出自己的报价和确定其他可选择条件;（4）标书可以出售，这是要约邀请而非要约的性质。因此，应当将招标文件视为一种由法律规范了的特殊的要约邀请，其自始即具备法律约束力，该约束力并非民法意义上的合同约束力，但一俟完成承诺，即构成合同的组成部分。亦即，招标文件在招投标过程中仅对招标人、代理招标人发生法定效力，投标文件产生的是要约效力，中标之后招投标文件对双方均发生合同效力。此种理解才能将两部主要法律衔接起来，并对工程建设的招标投标管理的审计中洞察问题。在诸如合同实质性条款、补充协议效力、合同审核管理等方面作出清晰的判断。

二、《政府采购法》与《招标投标法》的适用

1.法律适用。在基本建设的采购活动中，这两部法律扮演着重要角色，但两法之间的规定又有所不同。在两法冲突时，根据同位阶法律适用的原则：（1）依据“新法优于旧法”，应当适用《政府采购法》（2003年）及其《实施条例》（2015年），而非《招标投标法》（2000年）及其《实施条例》（2012年）。然而，继《政府采购法》于2014年6月修改后，《招标投标法》及其《实施条例》分别于2017年12月、3月作出修改，又成为新法;（2）依据“特别法优于普通法”，以招投标作为政府采购的一种特别的采购方式而言，应当适用《招标投标法》，但从政府采购招投标作为一种资金来源特殊的招投标来看，优先适用《政府采购法》也言之成理，从某种意义上说，这两部法律是“互为特别法”的关系。单纯从法律适用的原则看，难以得出确定性的结论。首先，经济转型时期，我国的立法和修法工作频繁进行，犬牙交错，“新法不新”、“旧法不旧”现象常见，虽然现行的《招标投标法》修改时间较新，但财政部公布的2018年立法工作计划已将《政府采购法》的修改工作提上日程;其次，从两部法律的修改看，仅对采购、招标代理的资格等个别条款进行调整，对主体部分几乎都仍沿旧法，仅看修改时间几乎无意义;第三，由于《招标投标法》的起草部门为发改委，《政府采购法》的起草部门为财政部，立法角度不同导致容易出现一些无法弥合的法律冲突，从根本上说并无优先劣后之别。

2.法律规定。实际上，法律法规条文本身即试图对此作出适用的界定。《招标投标法》第二条规定，但凡境内进行的招标投标活动，适用该法，第三条进一步明确了使用国有资金投资并达一定规模标准的工程建设项目必须进行招标。《政府采购法》第二条规定，境内进行的政府采购适用该法，并明确了该法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第四条明确规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，《政府采购法实施条例》第七条再次明确“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。《招标投标法实施条例》第八十三条规定，“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”

3.衔接。那么，是否经由法律法规自身的规定，已经明确了各自领域？并不尽然。当前大量的法律冲突发生在非工程领域的政府招投标活动中，但在工程领域中也不鲜见。在我国法律语境中，招投标往往是作为最严格的采购方式而出现，在《招标投标法》中规定了必须采取招投标方式的情形，以此作为加强大额财政资金使用监督的规范手段;最新的《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年第16号令）也在法律规范下给出具体的限制标准。但工程项目的招标实际上指的是“公开招标”，达到标准而不宜公开招标的特殊情况经相关审批程序则采取“邀请招标”。而“邀请招标”本身又是政府采购一种常见的方式。如《政府采购法》第二十九条允许只能从有限范围的供应商处采购的货物与服务及采用公开招标方式的费用占采购总价值比例过大的货物与服务采用邀请招标方式采购。这样，实践中存在不是必须招标的工程项目采取了邀请招标的情形，而邀请招标同样属于《招标投标法》的规范范围。通常情况下，《招标投标法》的程序和条件更加严格，循此进行采购和审计并无不妥。但也有一些例外，如在符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的情形下，根据《政府采购法》应予废标处理，但依据《招标投标法》则仅当所有投标均被否决时才需要重新招标。在此类情形下，究竟应采用更加严格的《政府采购法》程序还是径行引用《招标投标法》是值得斟酌的。审计人员应当从更高层面提出审计意见：不但是基于合法性，更要基于立法目的和审计目的对具体的审计事实提供意见。例如，供应商响应不足的原因究竟为何，招标代理商是否做到尽职调查，重新招标的可行性和成本分析，最后，是否将其列为审计问题以及问题的严重性判断等等。

三、其他法律冲突

鉴于基建项目涉及众多法律法规、规范性文件，在审计中往往遇见形形色色的法律冲突，其主要的原因多是下位法未能遵循上位法的规定，或未及时根据上位法变更进行修订。突出表现在：

1.现行《中国人民银行基本建设管理办法》（银发〔2011〕217号）相关条款。银发〔2011〕217号文是规范央行基建的主要文件，也是基建项目审计的重要依据，但相关条款已不符合国家有关规定。如原质保金条款是依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）制定，但《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）已要求推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金，并且明确了保证金总预留比例不得高于工程结算款5%，新的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）则将预留比例上限降到工程结算款的3%。银发〔2011〕217号文第五十一条关于银行保函的交付比例限制、第八十一条关于按价款总额5%预留工程质量保证金的规定等内容应当说均已失效，不能再作为审计的依据。又如发改委《必须招标的工程项目规定》对原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招标工程项目进行了大幅度的放寬，明确使用预算资金的“勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上”才必须进行招标。在此背景下，银发〔2011〕217号文第六十条关于“建设项目应通过招投标方式聘请建筑工程监理单位”的规定已显得不合时宜。

2.《中国人民银行办公厅关于加强县支行建设项目管理的指导意见》（银办发〔2011〕133号）相关职权条款。为了加强县支行建设项目管理，银办发〔2011〕133号文强化了垂直领导，赋予了地市中心支行具体的管理权能，如在工程设计管理上，由地市中心支行主导，负责组织设计招标、初步设计、施工图设计和会审;在招投标管理上，地市中心支行负责组织项目的各项招投标工作，县支行参加;在合同管理上，除施工总承包合同经地市中心支行审核后报管辖行审查外，其他合同都报经地市中心支行审查同意后，由县支行签订。这样，在实操中容易与《招标投标法》发生冲突。该法第四十六条规定，中标通知书发出之日起三十日内，由招标人和中标人按照招投标文件订立书面合同。亦即，合同签订人为招标人和中标人，但银办发〔2011〕133号文中招标人为地市中心支行，合同甲方为县支行，与《招标投标法》规定不一致。

3.保修期与缺陷责任期概念。由于对这概念的混淆，施工合同中常常出现规定不当的情形，从而直接与国家有关规定发生冲突。工程领域的“保修期”概念由《建设工程质量管理条例》规范，自竣工验收合格之日起计算，各项目部位的保修期限由法规规定或双方约定。“缺陷责任期”概念由《建设工程质量保证金管理办法》引入，自竣工验收之日起开始最长不得超过2年，并且缺陷责任期满后应退回质量保证金。实际案例中则往往概念混用，导致出现缺陷责任期约定不明、与法规冲突等情况。

四、几点启示和建议

结合上文对央行基建项目审计法律适用问题的分析，可以得出几点启示和建议：

1.加强基层央行基建管理。应当从顶层设计入手，重新梳理、构建以《中国人民银行基本建设管理办法》为中心的央行基建规范系统，适应立法变化，注重与法规的一致性，避免闭门造车，同时要探索管辖行集中实施专业化管理、强化会计、法律辅导检查等方式，提升管理效率。

2.发挥内部审计服务功能。着重从财经、法律等方面加强审计，消除风险隐患。应从法律角度深刻分析、揭示央行基建项目的现存问题、影响路径、实质风险，进而从财务角度对违法问题作量化分析评估，有的放矢提出审计意见。

3.促进内部审计工作转型。积极适应内部审计重心向“监督”与“建议”并重方向转移的趋势，牢牢把握风险防控的主线，加强对法律适用、风险评估等问题的深度研究，要善于以点带面、总结普遍性、规律性、倾向性问题，提出富有洞见的意见、建议，以此服务于央行治理的完善。

（作者单位：中国人民银行南丰县支行）