试论期待可能性与中国刑法

苏鸿宇

云南师范大学哲学与政法学院，云南 昆明 650500

一、期待可能性理论概述

(一)期待可能性的概念

法律不强人所难，这是一句西方的法律谚语。在某种意义上，这句谚语也表明了期待可能性在整个刑法体系框架中对评价刑事责任是多么重要的要素之一。期待可能性的概念是行为人的行为在具体情况下，社会一般人是否能够期待行为人选择合法行为的可能性。如果行为人可以选择合法的行为就说明具有期待可能性，一旦行为人只能选择非法行为就说明不具有期待可能性。

(二)德国、日本对期待可能性理论的态度

期待可能性起源于德国，发展于日本。作为诞生地的德国，也没有将期待可能性与正当防卫、紧急避险等已经在法律层面规定的责任阻却事由划等号，因为德国法学者相信如果将期待可能性规定为法定责任阻却事由会加大刑法的弹性度，在实践中容易造成司法乱用产生不良后果。因此，在德国对于这种依靠主观判断客观具体情况的评价刑事责任标准一般是作为正当防卫、紧急避险等法定责任阻却事由的理论基础。在日本通说、判例都是认为期待可能性是超越法律规定的责任阻却事由。虽然日本在司法实践上持谨慎的态度，防止发生滥用，但日本理论界的主流看法还是将期待可能性作为超越法律规定的责任组却事由。

(三)期待可能性的适用

将期待可能性作为超越法律规定的责任阻却事由还是仅仅将其作为一些法律规定的理论基础？法律规范的遵循是以行为人意思自由的前提的，当行为人没有选择的余地而进行了违法的行为，就不应该对其惩罚。当行为人在具有选择的情况下还是选择采取违法的行为，则刑事法律规范才能说正确的发挥了其评价作用。因此，刑事法律规范调整的范围应该是那些意志自由的行为人，并不能去强行规制一些选择已经完全被确定的行为人。其实从古代的刑法里也存在一些期待可能性理论的影子，比如亲亲得相首匿原则。将期待可能性作为超越法律规范得责任阻却事由还是很有必要得，但是在这里面也存在着一个很大的问题。那就是给予法官的自由裁量行过大，容易造成滥用，应该在使用上加以规制。

(四)期待可能性适用范围的认定

对于期待可能性适用范围学界已经有了三种主流学说。第一种，行为人标准说。这种学说是以行为人在当时由于主观受制于客观影响，自己所产生的心理选择作为判断标准。第二种，社会一般人标准学说。这种学说是指将社会一般人置于行为人所处的客观情况下所反应的情况作为判断标准。第三种，国家利益标准学说。是指根据国家的利益以及法律规范的要求，确定行为人是否有实施不违法行为的可能性。个人看来行为人标准说与国家利益标准学说都不能够很好的适用在期待可能性的认定上。行为人标准说是以行为人为标准来判断行为时是否意志自由做出选择。那么这种学说有一个弊端，严重忽略了个体的差异性，如果行为人具有经验丰富、意志强大等特点，在此情况下适用行为人标准这个学说，很大可能最后得出的结果与那些意志薄弱、经验欠缺的行为人实施了犯罪行为得出的结果截然不同。也就是在适用行为人标准说时，没有一个标杆来衡量具有个体差异的行为人，法官难以在平等的角度来进行裁判，有碍法律的统一性。而国家利益学说是根据国家利益和法律规范的要求来确定行为人的行为是否具有违法性。这样一来，判断行为人所实施的行为是否违法只需要看其是否违反法律规范要求、与国家利益相悖，那么根本就没有适用期待可能性的必要，期待可能性也不能发挥出相应的作用。社会一般人标准具有公平性、确定性，不仅有利于司法实践，也遵循了法律面前人人平等的原则。法律是针对社会一般人所制定的，并非针对某一个人或某一类人，所以期待可能性适用社会一般人标准能保证在客观的角度来评价刑事责任承担。

将社会一般人置于行为人实施行为的情况时，应该具像化一个与行为人相同年纪、相同职业、相同性别的社会一般人。在判断行为人是否具有期待可能性的时候，我们应考虑这个社会一般人尽自己最大努力能做到什么程度，产生什么样的行为。反过来再与行为人实施的行为对比的出结果。

二、期待可能性与中国刑法的联系

我国的刑事立法虽然没有以立法的形式将期待可能性写入法定责任阻却事由之中，但是无论是我国刑法中的一些规定，还是司法解释里的一些内容都与“法律不强人所难”“法律尊重人权”等精神相吻合。同样这些精神也正是期待可能性所传达出来的东西。在更深层面，期待可能性理论正是支撑这些法规与司法解释的基础理论。

(一)期待可能性在我国刑法中的体现

1.我国的刑法体现“谦抑性”，期待可能性对此充分表达。刑法的“谦抑性”又叫做刑法的经济、节俭性。指的是立法者应该以最少、最小的支出，少用甚至不用刑罚，来获取最大的利益，并且还有效的起到预防、规制犯罪。期待可能性理论原理就是：一些行为人因为客观存在的原因，导致不能选择采取其他合法的行为从而导致结果的发生，如果在社会一般人的角度看没有期待可能性的发生，那么就不能直接对行为人进行负面刑事责任评价。从此看来，两者的精神十分吻合，也是期待可能性在我国刑法里的一种体现。

2.“正当防卫”“紧急避险”作为理论基础。根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。也就是说不法侵害来临时，不可能要求防卫行为人不采取防卫手段。在向法寻求帮助都不能完成时，就已经没有期待防卫行为人采取其他合法行为来进行正当防卫的可能性。

《刑法》第二十一条规定，为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。此法条同样传递着相同的信息。在紧急危险来临，就不可能不让行为人采取措施去避免危险，这也是人规避风险的本能，那么紧急情况下，行为人就不具有期待可能性。在立法者都默认在紧急性况采取的避险行为是没有选择的，这就与期待可能性理论相一致。

3.《刑法》中的“胁从犯”。《刑法》规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。这里的犯罪情节还包含受胁迫的程度，当受胁迫的程度较高，但是胁从行为人意思较为自由，还能作出选择。那么胁从犯量刑是减轻处罚。当受胁迫程度非常高，受胁迫行为人无法行使意思自由，不能作出选择，那么便不能期待胁从犯作出合法行为的可能性，则胁从犯量刑就是免除刑罚。

期待可能性理论在定罪与量刑两方面都可以适用，如果适用得当完全可以解决司法实践上很多的难题。但就现实情况来说，我国的刑法大多数规范还是以期待可能性作为理论基础。并不能泛泛的称中国刑法没有“期待可能性”这一概念，便将两者独立看待，中国刑法事实上是包容着期待可能性理论。