医疗损害赔偿案件实务问题研究

2019-12-15施菲儿

法制博览 2019年26期

施菲儿

江苏俞晓华律师事务所，江苏苏州 215500

作为一个长期接触医疗损害案件的专职律师，在处理医疗损害赔偿案件过程中，确实遇到过许多问题。碍于篇幅有限，本文着重提出作者在处理医疗损害赔偿案件中发现的较易存在的几个问题，并给出作者的拙见。

医疗损害案件属于侵权责任案件中的一类，我国现行的《侵权责任法》更是将该案件的法律条文单独列出作为第七章，用了整整十一条(第五十四条至第六十四条)进行规定，可见医损案件在侵权责任案件中的地位。不仅如此，2017年12月，最高院又出台了一部名为《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，专门对实务中医损案件的若干问题进行了规定。而部门规章以及各地行政法规更是数不胜数。

适用的法律法规繁杂，特别是各地行政法规的出台，导致了各地法院在处理医疗损害赔偿案件时的裁判思路和裁判尺度，乃至归责原则都存在忽大忽小的差异。因此，本文主要是针对作者所在的江苏省各级法院关于处理医疗损害赔偿案件的问题进行研究。

根据上文所述，作者将在本文中分三个部分进行展开。

一、江苏省适用的医疗损害赔偿法律法规及适用的归责原则

(一)常见处理医疗损害赔偿案件的法律法规

作者通过检索并结合办理案件实务经验，罗列以下常见的处理医疗损害赔偿案件的法律法规。

1.《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)

2.《医疗事故处理条例》(以下简称《事故条例》)

3.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《医损司法解释》)

4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损司法解释》)

5.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害司法解释》)

6.《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》(以下简称《预防处理条例》)

(二)归责原则

根据上述所列法律法规，医疗损害赔偿案件的归责原则为：以过错责任为主，以过错推定责任为辅的归责原则。我国的《侵权责任法》第五十五条、第五十八条以及《医损司法解释》第五条第二款、第六条第二款、第七条第三款的规定，对于适用过错推定原则的情形进行了明确列举，未予列举的均适用过错责任原则。

(三)医疗损害赔偿案件中，适用过错责任原则的，患者应当举证以下内容：

1.医疗机构在诊疗行为中存在的过错；

2.患者存在的实际损害后果；

3.诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；

4.医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；

5.医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；

6.患者损伤残疾程度；

7.患者的护理期、误工期、营养期。

实务中，因医学具有专业性、特殊性，普罗大众对于医学知识的掌握均只停留在表面，因而容易导致患者自身无法进行明确举证。因此，在医疗损害赔偿案件中引入了医疗损害鉴定制度，这一制度的出现就是为了解决在实务中患者自身举证困难的问题。

二、医疗损害赔偿案件实务中容易出现的具体问题及研究

实际上，医疗损害赔偿案件中容易出现许多问题，本文因篇幅有限，作者仅列举三个在医损赔偿案件中最易出现的问题，并进行分析研究。

(一)医疗损害赔偿案件实务中因果关系的确定

“十医损，九鉴定”，讲的就是医疗损害赔偿案件中鉴定制度的普遍性。因医学的特殊性、专业性，审理医疗损害赔偿案件的法官甚至诉辩双方代理律师对于医学的把握都是不全面的，因此在确定因果关系的问题上，往往就会引入鉴定。

在2017年7月1日之前，江苏省内一般适用医学会鉴定原则，且参照《事故条例》的规定，仍会适用“二次鉴定”的原则，即原被告一方或双方对于第一次鉴定结论不服的，原则上允许不服一方提出重新鉴定的申请，并由法院委托至第一次鉴定的医学会的上一级医学会进行第二次鉴定。这种鉴定机构的选择以及鉴定方式往往会导致“供不应求”以及浪费司法资源的情况，也大大延长了医疗损害赔偿案件的审理期限。为了解决上述困局，江苏省于2017年7月1日出台了《预防处理条例》，条例明确将社会司鉴机构也纳入了可以接受医疗损害司法鉴定的范围，并区分了医疗事故二次鉴定制度以及医疗损害委托鉴定制度。上述规定一方面大大加快了法院审理医疗损害赔偿案件的进度，另一方面提高了法院同意二次鉴定或重新鉴定的标准，在申请人未明确举证第一次鉴定报告存在事实错误、事实不清、程序错误等情况下，一般不再另行启动二次鉴定，从而也加快了法院审理医疗损害赔偿案件的进度。

即便如此，仍然无法解决在实务中对于司法鉴定的过度依赖。其中包括对于原因力大小的确定以及在鉴定报告无法做出明确结论或无法鉴定时，导致的司法实务的困局。

实务中，法院在确定医疗损害赔偿案件赔偿比例时，基本是等同参照鉴定报告载明的原因力大小进行赔偿比例的确定。但作者认为，这种确定方式存在不全面性。原因力规则是在数个原因引起一个损害结果的侵权案件中，各个原因构成共同原因，每一个原因对于损害结果均具有不同的作用力。不论共同原因中的每个原因是违法行为还是其他因素，行为人只对自己违法行为所引起的损害承担与其违法行为的原因力相适应的赔偿责任份额，不是由自己的违法行为所引起的损害结果，行为人不承担赔偿责任①。因司法鉴定听证程序的举证质证也无法完全涵盖庭审过程中原被告的举证质证，若一味地参照鉴定报告做出的原因力大小确定赔偿比例，往往会导致完全忽略了庭审中原被告提交的其他证据，实际是对司法审判功能的淡化。

作者认为，防止这种情况的有效解决办法，就是完善庭审制度以及专家鉴定人的出庭制度。给予原被告对鉴定报告以及具体专家鉴定人的质询权利，在专家鉴定人出庭接受质询的过程中，也能进一步明确做出鉴定报告的依据，减少庭审对鉴定的过度依赖，方便法庭对鉴定报告原因力大小的采纳程度以及最终裁判尺度。

(二)医疗损害赔偿案件实务中损害结果的确定

根据《侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿②。在医疗损害责任纠纷中，不论适用过错原则亦或过错推定原则，原告都必须举证其实际损失，也就是所谓的损害结果。结合医疗损害赔偿案件的特殊性，往往会存在患者损害的结果由多种因素导致。例如，患者在医院进行了体检，体检未提示患者存在患癌可能，数月后患者因感自身不适就医，查出患癌，由此提起诉讼。鉴定报告认为医院的体检未明确提示患者患癌可能，导致患者延误治疗的期限存在直接的因果关系。但矛盾的是，现代医学的发展仍然不能治愈大部分癌症，也就是说，即使体检报告明确提示患者患癌可能，由此也会存在患者因患癌而花费的医疗费用，那么，在本案中，损害结果如何确定？对于一个过错，存在或不存在都会导致损害结果的发生，如何确定赔偿金额？这是实务中往往会碰到的司法困局。除此之外，还有许多涉及原发疾病和继发疾病中赔偿范围的确定。

针对上述司法困局，作者认为可以将举证责任分配给医院。因为在具体案件中，对于用药的确定是由医院经诊医生具体把握的，若将举证责任分配给患者，往往会导致原告的举证责任过重，也不利于事实的查明。由医院确定不仅有利于事实的查明，也给予了医院对不公平赔偿金额抗辩的权利。当然，在医院举证后，作者认为应当将相关结论清单另行提交出具鉴定报告的鉴定机构审查，从而保证司法公正。

(三)有过错但无损害结果的案件如何确定赔偿金额

在实务中，除了“有过错，有损害结果，有因果关系”和“无过错”这两种主要的结果外，还存在“有过错，无损害结果”的情况。

根据《侵权责任法》与《医损司法解释》的规定，有过错但无损害结果的，倾向认为不应承担赔偿责任。作者认为不能笼统对待，应当区分过错的具体情形。

例如医疗机构在用药记录上记载不明、未尽到必要的告知关嘱义务，存在过错，但未造成损害结果的，作者认为应当认为无需承担赔偿责任。因为上列过错并非具体的诊疗行为的过错，若仅以上列过错就认定医疗机构承担赔偿责任，会加重医疗机构的法律责任。就上列过错，完全可以通过上级监管部门监管尽到惩戒和预防作用。但例如医疗机构在具体的诊疗行为(包括手术过程、治疗过程)中存在操作过失、用药错误等过错，虽未造成损害结果，作者认为可以结合损害结果的严重性酌定赔偿比例，或者部分支持精神损害抚慰金。