从公众参与的视角谈专利质量的提高——我国公众专利评审机制的探究

耿宁悦

南京理工大学，江苏 南京 210000

一、问题的提出

国家知识产权局2019年1月公布的《知识产权统计简报》公布了以下数据：2018年受理专利申请量约为432万件，其中授权量仅约为244万件，总授权比例为约56.6%。①相对于庞大的专利申请量，我国专利授权比例不到六成，其中须经实质审查的发明专利授权比例不到三成(28%)，其他两个类型的专利授权比例则相对较高。然而，在专利申请基数如此庞大的情况下，即使授权量不到一半，中国专利实际的质量水平依旧不高。中国是“专利大国”，但还不是“专利强国”的现状依旧影响着我国知识产权产业的发展，也阻碍国民经济发展登上新的台阶。

我国如今的专利审查制度设计主要是采用专利行政机关主导的模式，而基于以上数据与专利发展的现状，可以发现，现有的传统专利审查模式正在受到挑战，不能满足专利高质量发展的现实要求。

二、现有审查制度的不足

专利的价值在于其市场价值，②而专利价值是专利价值的前提，具有市场经济效益、权利稳定的优质专利为专利的顺利实施、交换，专利价值的顺利实现提供保证。③有学者认为，专利质量可以从“明白标准”“授权标准”“胜诉标准”这三个层次入手进行评估。④从授权标准这一层次入手，着眼于审查阶段，现有的审查制度存在以下不足：

首先，专利审查员的年度工作量是标准化的。审查工作是在有限的数据库中进行的，且审查员在检索过程中，更多的倾向于检索专利文献，很多非专利文献则未能被覆盖。因为，他们对部分文章和会议报告等非专利文献没有相应的访问权限。而对于使用公开等信息，更是无从得知。更不用说对于特定产品或技术公知公用的信息，这只有作为竞争对手的企业最为熟悉。⑤

其次，中国的专利有三种类型。发明专利虽采取实质审查制，但由于上述所阐述的相关技术信息的缺失使其仍有极大可能对不应授权的申请授予了专利。实用新型专利和外观设计专利的形式审查制本身就意味着会有大量重复授权的产生。⑥

最后，由于语言能力的限制，审查员不可能对于国内外的所有公开出版物都有一个全面的认识和检索，由此引发了更多人对所授权专利质量的质疑。

传统专利审查制度的不足之处引发了对新型审查模式的探索，在James R.Myers教授提出公众专利评审项目及论证其可行性后，⑦公众专利评审得到了各国专利界人士的广泛关注。

三、公众专利评审机制的优势

公众参与专利评审，即是给予公众参与提供相关技术的机会，特别是传统专利部门审查数据库中不包括的非专利文献与相关的公知技术的应用。此外，公众对于现有技术的注释及相关讨论也可以汇集至审查员处，对于审查员的进一步判断提供帮助。公众专利评审机制汇集理论界与实务界不同背景的人员参与，在提升专利审查效果以及专利质量将有以下优势：

(一)为现有技术提供开放的汇集平台

公众参与专利评审对于审查员寻找到更准确、更有效的相关技术信息将会有很大帮助，尤其是对于非专利文献和现有技术的获取。更进一步讲，公众提供的现有技术及其评论也有利于审查员对发明的后续检索，并能够在后期有关专利的诉讼提供有力的支持。

(二)为公众提供透明的监督平台

公众参与评审所能带来的效果并不局限于专利审查的过程。公众审查可以提高公民在专利审查过程中的参与度，促进社会的凝聚力的同时，可以紧密政府机关与公民之间的关系。

公众评审机制可以激励公民主动学习科学知识，使得科学和创新成果获得垄断的过程更为民主化，公众成为产生行政决策所依据的信息来源。同时，公众参与度的提升更加便于公众监督行政过程，是公众行使监督权的有效途径。

(三)为专利行政部门与公众提供便捷的合作平台

目前的实践中，与专利行政部门直接进行互动的多为专利申请人，而公众专利评审则是一种类似“众包”的方法，通过利用集体智慧，尤其是在特定技术领域具有专门知识的有关各方的经验，来帮助审查员谨慎地进行专利审查工作，进一步保障授权专利的质量。

(四)提升公众兴趣，推广知识产权教育

公众专利评审机制还可以提升公众对于知识产权的兴趣，成为推广知识产权教育的平台。公众一旦有了参与度，就会对其参与评审的专利甚至延伸的专业领域产生持续关注的兴趣。这可以推动公众的自主学习，是一个让公众对知识产权保持持续兴趣的有效途径。

四、境外公众专利评审机制的实践

(一)美国Peer-to-Patent公众专利评审项目

美国的公众专利评审项目，也被称作“同行专利(Peer-to-Patent)”项目，该项目申请人提交的专利申请可以被排在USPTO原有申请队列的前面。此项目下的专利申请一般需要经过如下程序：第1步，审查并讨论已发布的专利申请；第2步，检索和找到现有技术；第3步，上传与所涉权利要求相关的现有技术；第4步，注释与评价所有提交的现有技术；第5步，将前10个现有技术参考转发给USPTO。

在参与者中，大约三分之一(34%)的人属于“计算机专业人员/技术专家”，第二大的参与者群体是“工程师”(17%)，其次是“法律专业人士”(9%)、“专利专业人士”(7%)、“研究科学家”(6%)和学生“(6%)

(二)日本对公众专利评审制度的探索

2008年，日本在将近5个月的时间内试行了公众专利评审制度，但是仅局限于计算机、软件、网络等技术领域。与美国类似，试验的专利来源依然为申请人自愿提交的专利申请。而日本的试验项目与美国不同的一点是，公众评审者提交的现有技术最后以第三方提交信息的方式转发到日本特许厅，与其他第三方提交的信息以相同的方式进行审查。

日本试行的公众专利评审项目得到了部分审查员以及参与公众的积极响应。公众在评审过程中也贡献了非常有价值的现有技术，大大提高了专利质量。然而，由于公众参与率不理想，该项目的最终效果没有达到与其投入相当的结果。⑧

(三)澳大利亚的试验项目

澳大利亚于2009年12月9日到2010年6月8日进行了为期六个月的公众专利评审试行项目，⑨其试验的专利申请对象集中在审查员认为具有难度和挑战性的新兴领域，如计算机软件、商业方法及相关申请。每个参与该项目的专利申请都将在项目网站上开放90天，在这段时间内，公众可以通过该网站对该申请进行评价并上传与其权利要求相关的现有技术。

参与此试验项目的6个审查员都认为这个项目对他们找到相关的现有技术有很大帮助。其中有5个审查员认为，将这个项目运用到其审查过程中将有利于其审查过程。⑩

五、对中国模式的探究与启示

基于我国专利申请量庞大而质量却不高的现状，以上国家的实践启示我国可以利用公众的智慧与资源在审查阶段把关好专利质量。事实上，我国存在推行此制度的法律基础。根据我国《专利法实施细则》第48条的规定，自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。⑪由此，在48条的基础上进行公众审查平台和审查流程的设计，是有极大可行性的。但是，我国在借鉴他国经验的同时，还需要立足于自身国情，在以下方面加以注意：

首先，在平台设计方面，可以对于参与者的知识背景与领域进行分类，在专利申请公布时有方向地向相关技术领域的参与者发放，以求对相关技术领域的文献进行有针对性的收集。另外，为了防止利用平台进行恶性竞争，对于参与动机应当事先予以调研，并在参与过程中通过实名认证、信用系统等平台规则予以规制。

第二，在适用的专利类型方面应该予以一定的区别。他国的实践项目均以发明专利为评审的客体，而我国的另外两种专利实用新型和外观专利也可以适用此种方式。但在初试阶段，客体不宜过多，因此可以发明专利开始，逐步扩大到其他两种专利。实用新型与外观专利原本只经形式审查带来的弊端也可通过公众评审机制得以弥补，由此专利的质量也能得到提升。

第三，为了防止在日本模式中公众参与率较低的问题，可以采取一定的激励机制，以吸引更多的人参与。

六、结语

公众专利评审机制既有助于提高专利质量，又能有效提高公众在专利发展事业中的参与度，客观上有利于我国知识产权相关战略的逐步推进。但是在实际实施中还需要立足我国国情，在制度层面、平台层面等作出合理的设计与规划。

[ 注 释 ]

①国家知识产权局规划发展司.知识产权统计简报，2019(1).2018年知识产权年度统计数据与特点.第1-2页[EB/OL].http： // www. sipo. gov. cn/ docs/ 20190125091255376153. pdf.

②林广海.市场价值视域下的知识产权侵权赔偿[J].知识产权，2016(5)：20-24.

③周延鹏.知识产权全球获利圣经[M].知识产权出版社，2015.

④刘振刚.企业知识产权管理理论与实务[M].北京教育出版社，2007.8.

⑤周胡斌.专利审查中的公众角色一一由“罗格列酮”专利无效案说起[J].中国医药导刊，2012(3).

⑥刘擎天.公众参与专利评审的制度化思考[D].湘潭大学，2013.

⑦[美]詹姆斯·M·布坎南，戈登·塔洛克.同意的计算立宪民主的逻辑基础[M].陈光金，译.中国社科出版社，2000：2-10.

⑧Announcement of Peer to Patent Japan(P2PJ).数据来源：October 6，2010.[EB/OL].http： // www. iip. or. jp/ e/ e_p2pj/ pdf /101006_p2pj_ announce_ e.pdf.

⑨Peer-to-Patent Australia 1 st Anniversary Report December 2010[EB/OL].数据来源：http： // eprints. qut. edu. au/ 39350/1/39350_ P2PAU_lst Anniversary_Report.pdf.

⑩Peer-to-Patent Australia First Anniversary Report，June 2008[EB/OL].数据来源：http： // eprints. qut. edu. au/ 39350/ 1/39350_ P2PAU_lst Anniversary_Report.pdf.

⑪刘珍兰.公众参与专利评审机制研究[D].华中科技大学，2011：110.