全自动化行政行为研究

丁囿匀

（211816 南京工业大学 江苏 南京）

进入21世纪以后，人工智能技术不断突破，人类进入了人工智能时代，社会组织和活动也受其影响发生着深刻的重构。相应的，人工智能的法律问题也成为法学界关注的一个焦点。目前来看，现有的研究成果可操作性相对较差，究其根本，在于人工智能发展的速度远超于相关法律的研究进程。

具体行政行为是行政法学的重要内容。在人工智能时代，具体行政行为不仅仅局限于行政人借助人工智能设备处理公务，更意味着无任何人工参与的电子行政行为出现的可能。人工智能在具体行政行为中的广泛应用，将会给行政法治带来哪些挑战，这将是本文研究的重点。

一、自动化行政行为的界定与分类

自动化行政行为作为一种新型行政行为，对这一概念的研究尽管有难度，但仍非常有必要进行深入、全面的研究。我们只有在明晰其具体内涵和外延的基础上，才能对其展开全面的研讨。

（一）人工智能与自动化行政行为概念的法学界定

1.何为人工智能

想要合理地从法学角度对自动化行政行为进行界定，首先必须明晰人工智能的具体含义。当前，学界对于人工智能的定义纷繁复杂，尚未形成一个统一的认识。总结下来，主要有以下四类：第一种是类人行为的方法，人工智能是根据人形行为来定义的。例如，在1950年，图灵提出了图灵测试，倡导以人类的行为作为智能设备表现的评判标准，为人工智能提供了判断的依据；第二种是类人思维的方法，如豪格兰德认为，人工智能是一种创新，能够使机器进行思考；第三种为理性思维的方法，如温斯顿认为人工智能是一种能够实现思维与行动的算法；第四种为理性行为的方法，如尼尔森认为人工智能主要着眼于人工产品中所体现出来的智能行为。

从法学视角出发，法律权利、义务、权力、责任着眼于行为而非思想，所以对人工智能的界定要落实于行为而非思维。此外，理性行为的定义方法更多的是在关注机器通过行为产生出最佳的结果，这种定义对于法律监管领域的意义有限。法律权利、义务、权力、责任都是围绕主体构建的，其着重点在于主体的行为，所以采用类人行为的定义方法最为合适。

如此，本文将人工智能理解为：具备完成原先由人完成的任务之能力的机器。

2.自动化行政行为的概念与分类

根据上文对人工智能的定义，我们可将自动化行政行为理解为行政机关在行政程序中部分或全部借助人工智能设备，从而实现行政目的的之行政行为。据此，自动化行政行为可以大致分为两类：第一类是半自动化行政行为，即行政机关借助人工智能设备，但在行政程序中仍需要人工介入的行政行为；第二类是全自动化行政行为，即行政机关借助人工智能设备，在行政程序上完全排除人工介入的行政行为。

（二）半自动化行政行为的立法规定

当前，我国涉及半自动化行政行为的立法规定不在少数，可以分为三类。第一类为电子沟通类，例如，《信访条例》规定公民、法人或其他组织可以使用电子邮件和其他方式对相关行政机关提出建议或投诉；第二类是电子通知类，例如，《民事诉讼法》规定人民法院可以使用传真、电子邮件等方式送达诉讼文件；第三类为电子申报类，如《行政许可法》第三十三条鼓励行政许可事项层面的电子政务之推行。[1]

（三）全自动化行政行为的立法规定

半自动化行政行为在现实中已被广泛应用，且有大量的立法规定。相比之下，全自动化行政行为的立法规定尚未制定，但已出现实例。如在公安行业，相对人只需携带好自己的身份证件前往办事大厅，在大厅的机器上按照指定的流程操作，如上海某人民政府事务受理中心办事大厅运营了智能机器人，主要负责居住证办理等事宜，这种创新形式提高了行政效率。然而，就目前已出台的法律、法规和规章来看，均未规定行政机关可凭借全自动化系统完成相关行政行为。缺乏法律支撑这一瑕疵，将会给行政法治造成一系列的冲击。所以，深入研究全自动化行政行为，找出眼下较为突出的问题并提出行之有效的对策，是十分必要的。

二、全自动化行政行为所带来的挑战

全自动化行政行为与传统的行政行为存在很大的差异，相应地，它的诞生也对现有的行政法体系提出了一系列挑战。经过分析归纳，问题主要存在于行政裁量、行政程序和责任确认三个方面，以下将展开具体论述。

（一）行政裁量

所谓行政自由裁量权，又称行政裁量权，是指行政机关或者其工作人员，不得违法。根据法律或上级行政机关的授权，[2]根据自己的思考对行政事项通过权衡轻重、斟酌缓急，最终作出行政决定，以收到因事、因地、因时制宜的行政效果。

行政裁量的核心是个案正义，而个案正义需要进行法律解释才能实现。行政机关通过解释法律规范，在案件事实与法律规范之间寻找逻辑对应之关系，据此作出合理的行政决定。在解释的过程中，不可避免地要涉及到对案件事实的研究和利益考量，具有一定的主观性。然而，人工智能设备只能根据事实机械地选择其系统内已存储的法律规范加以适用，无法做到对事实与法律规范之间关系进行灵活的法律解释，最终作出合理的行政决定，极有可能出现适用法律错误或行政行为明显不当的问题。[3]

（二）行政程序

行政程序对于规制行政活动具有重大作用，程序法是行政行为的法律要求之一。全自动管理操作可提高管理效率，也给传统行政程序造成了一定的冲击，侵犯了行政相对人的程序性权利。

1.阅卷权

《行政复议法》第二十三条和《行政诉讼法》第三十二条规定，除涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私的事项外，当事人有权查阅行政机关作出具体行政行为的证据等相关材料。传统行政行为的作出，行政机关均会有纸质档案的记录，如行政处罚，执法人员必须依法填写行政处罚决定书，签字或者盖章，最后报行政机关备案。如果相对人申请复议或者对提起诉讼，便可查阅到该处罚作出具体情况，行政复议机关和法院审查具体行政行为的合法性也有理有据。

然而，全自动化行政行为诞生后，机械化的流水作业使得相对人没有实体化的纸质档案卷宗查阅，仅有机器的活动日志保留下来。这类活动日志并非是文字记录，而是机器运作的计算机代码，对于相对人而言，除非是从事计算机行业的人员，否则大多数人都不具备识别代码的能力，其阅卷权因此受到了侵犯；对于复议机关和法院而言，代码显然不能与实体档案相提并论，给行政复议和司法审判造成了不小的困难，这亦在一定程度上影响了行政相对人合法权益的维护。

2.事先告知

《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”可以看出，事先通知决定了行政处罚的效力。

然而，自动化行政行为在作出过程中并没有履行实现告知的义务，这对行政相对人产生了不利影响，也破坏了行政机关的形象。杜宝良案是一个有力的证据。 2005年5月23日，在北京卖蔬菜的农民杜宝良偶然查到，从2004年7月20日到2005年5月23日，他在某一路段驾驶卡车时被电子抓拍105次，被罚款10500元。[4]在此之前没有交通管制部门告诉他相关情况。在这种情况下，行政处罚从证据的收集到处罚决定作出再到处罚决定的公布，均是在系统中进行的，并无人工介入，所以这一行为可以认成为一个全自动化的行政行为。308天，105违规，但违反规则的人不知道，反映出行政机关没有履行事先告知的义务，也进一步暴露出全自动化行政行为的弊端。

（三）责任确认

传统行政行为的作出，中间有多少行政人参与其中，都是非常清楚的，法律责任和行政处分的承担主体十分明确。但是，全自动化行政行为的出现打破了这一常态。全自动化行政行为中涉及到多元的技术主体——从系统的设计、开发、安装到维修等环节，都少不了技术人员的影子。这些技术人员对于系统的了解程度往往比实际操作这个系统的行政机关更多，他们往往可以视为系统的有力控制者。问题是，技术人员并不属于行政机关的一部分。那么，当系统发生故障致人损害而被相对人申请复议或提起诉讼时，到底是由行政机关还是由这些技术人员承担责任呢？[5]

此外还有一个问题值得探讨：如果最终我们归责于行政机关，那么进行赔偿的时候，到底是属于物产生的损害赔偿还是人产生的损害赔偿呢？做如此区分的原因在于人工智能设备一种复杂的事物，其研发者、用户和所有者通常是不同的。只有分清楚究竟是设备的物理瑕疵或管理瑕疵和全自动行政行为致损两种情形，才能正确认识到法律责任的性质，从而确定正确的法律责任承担主体。[6]

三、全自动化行政行为法律规制路径探索

上文关于全自动化行政行为对行政法体系提出的挑战进行了分析，研究这些问题是为了进一步完善我国的行政法体系，确保全自动化行政行为平稳发展，推进社会的进步。因此，笔者试从以下几个方面入手，探索法律规制之路径。

（一）设定更细化的裁量基准

所谓的自由裁量基准是指行政机关在法定自由裁量空间，综合考虑立法精神比例原则与行政经验，根据情节的轻重缓急，将法定的范围细化设置，形成固定具体的评判标准。一方面，它可以缩小裁量权行使的空间，保证行政机关所作的行政决定更为合理；另一方面，它比立法授权更贴近生活，较好地满足了行政裁量之需要。[7]

前文所述的全自动化行政行为的裁量问题，其实质便在于由于裁量权过宽，人工智能设备尚不具备能力在此类较宽的裁量范围内权衡利弊，作出较为合理的行政决定。但是，行政机关可以在原有的法定幅度内进一步压缩裁量范围，设定一个更为细化的裁量基准，使得裁量中的不确定性消除。事先将裁量基准通过技术手段输入到系统之后，人工智能设备便可根据这一既定的标准去规范化处理行政事项，作出较为合理的决定。因此可以说，在满足特定的情况下，全自动化行政行为亦可适用于裁量行政。

（二）明确全自动化行政行为的适用范围

全自动化行政行为给传统行政程序造成的冲击以及对行政相对人程序性权利的侵犯，一定程度上在警醒立法者须对全自动化行政行为适用范围进行明确的界定。就此问题，国内目前尚未有立法例可供参考。因此必须认真研究国外的相关立法，以求合理地解决这一问题。

目前而言，德国在这方面的立法较为成熟。2001年德国《联邦数据保护法》第6a条规定，全自动禁止适用于对数据主体会产生实质侵害的领域。此要求有两个例外：第一是事先获得权利人的同意；第二是相关机关在告知数据主体的基础上能够采取措施保护数据主体的合法利益。此外，2017年，联邦《行政程序法》第35a条有所保留地引入了全自动具体行政行为，规定只有法律、法规命令和规章明确规定的全自动程序才被允许。[8]

从《联邦数据保护法》第35a条可以推断得出：第一，在给付领域内可以适用全自动化行政行为；第二，事先获得权利人的同意或相关机关在告知数据主体的基础上能够采取措施保护数据主体的合法利益，可适用全自动化程序。

全自动化行政行为十分特别，必须加以特别规定，否则不利于保障行政相对人程序性权利。德国先是在特别法（《联邦数据保护法》）中对全自动的适用设置了较为严格的标准，随之在一般法（《行政程序法》）中正式引入了全自动化行政行为的概念，并作出了法律保留的规定。考虑到我国行政法体系中尚未出台一般法，可以优先在《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》等特别法中引入相应的条款，明确而严格地界定全自动化行政行为的适用范围。

（三）正确定位人工智能设备的角色

1.明确人工智能设备的载体身份

对于究竟由谁作为责任承担的主体的问题，笔者认为无论是传统行政行为还是全自动化行政行为，其真正的主体都是行政机关。行政人抑或是人工智能设备，都是行政机关用以实现其行政目的的载体。载体的变化并不会影响行政机关与行政行为之间的法律关系。无论是行政人的错误导致行政行为的违法或不当，还是人工智能设备的故障造成行政行为错误，行政机关都是应当是行政行为的主体，对相对人承担责任。在行政机关承担责任后，可依据与技术主体签订的合同，对其进行追偿。在此背景下，行政机关要如同监管行政人一般对人工智能设备进行监管。具体而言，它们可以分为三个方面：事前监管，事中监督和事后监督。

对于事前监管，可以尝试通过立法的方式对用于行政活动的人工智能设备应符合的技术标准做出明确规定，禁止不符合技术要求的劣质设备进入行政系统，从源头减少损害的产生；对于事中监管，可以赋予相对人从全自动程序转为普通程序的选择权。因此，我国可以在设计系统的时候增加转接人工服务这一功能，赋予相对人自主选择的权利，尽量避免自动化行政行为给相对人造成不便的情况；对于事后监管，行政机关应积极建立网上投诉和信用记录两大平台。对于收到的网络投诉，行政机关及时采取系统自查、人工检查等多种方式进行核验，将全自动化行政行为相关的失信信息纳入平台，及时更换信用等级较低的设备。[9]

2.厘清人工智能设备的法律性质

在确定了行政机关承担责任后，还需解决是物的损害赔偿还是人的损害赔偿的问题。想要解决这个问题，首先必须要厘清人工智能设备的法律属性。

人工智能设备的“物”的基本性质毋庸置疑。值得探讨的是，全自动化行政行为的作出，整个流程中无任何人工介入，完全由人工智能设备代替行政人处理一些规格化的行政事务。由此可以推断，全自动化行政行为依托的人工智能设备相当于“行政人”的角色，具有“行政人”的主体地位，其所作的行政决定同样代表了行政主体的意志，具有法律效力。故人工智能设备具有特殊性质，即集“物”的属性与“行政人”的属性于一身，其所作的行政行为引发的法律责任由行政主体承担。[10]

人工智能设备兼具两种属性，而这两种不同法律属性中的人工智能设备都可能致损。因此，我们有必要对人工智能设备在特定环境下所具有的性质进行判断，以区分其致损所导致的法律责任的属性，从而保证责任承担主体确定的正确性。在人工智能设备自身致损的情况下，人工智能设备的物理损害或管理瑕疵是主要原因，且此原因与损害之间具有直接的因果关系，这种法律责任的性质属于民事侵权责任；而在全自动化行政行为致损的情况下，人工智能设备具备“行政人”的法律属性，其所作出的行政决定代表了行政机关的意志，损害的原因是行政行为。因此，行政主体需要承担行政行为瑕疵或违法的责任。[11]

四、余论

人工智能已经成为人类生活的重要构成要素之一，也给现有的行政法体系提出了诸多的挑战。对于全自动化行政行为的研究，一方面有利于推动我国现有立法模式的改变，破解全自动化行政行为有实践却无法律规定的尴尬局面；另一方面有助于减少全自动行政行为侵犯行政相对人权利的机会，更好地保护行政相对人的合法权益。目前，中国的全自动行政行为仍然难以适用政裁量、侵犯行政相对人程序性权利以及责任主体难确定等诸多问题。为此，我国应在认真研究并学习域外立法的基础上，设定更细化的裁量基准、明确全自动化行政行为的适用范围以及正确定位人工智能设备的角色，力求有效规制人工智能给行政法治所带来的问题。