论合同法上的自由裁量权

李 雅

（300000 天津昌朋律师事务所 天津）

弹性条款给当事人的权利义务的确定留下了相当的余地，能较好地适应复杂多变的客观事实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了司法裁判者的自由裁量权，裁判者对立法上未作明确规定的，根据具体情况依一定标准，可自由裁决。《合同法》上弹性条款的增多即意味着合同领域的裁判者的自由裁量权的扩大。总言之，扩张自由裁量权是《合同法》立法的基本态度。

一、《合同法》对自由裁量极的立法态度

我国合同立法上对自由式裁量权的扩大，完全符合合同法的基本规律和现代立法的趋势。大陆法系里，合同法是私法，私法规范大多具有任意性、非强制性特点，立法、司法均应充分尊重和发挥当事人的意思自治，尽可能不干预当事人的私法行为，给当事人留下相当的余地，让其自治。故私法属性的合同法，客观上要求也允许其法规范富有弹性，给裁判者自由式裁量权。

立法的科学性要求裁判有自由裁量权。由于法规在现实生活中相对落后，法律的适应性一直是法学的重要主题，正如梅因所说：“关于这些社会，可以说社会的需要和社会的意见是通常或多或少在法律上。在我们面前，我们可能非常接近达到他们之间的差距，但是目前的趋势是重新打开这个差距，因为法律是稳定的，我们所谈论的社会是进步的，人民的幸福是由差距的缩小程度决定。未来变化的客观事实是，立法者无法预测广大国家的情况会有所不同，立法者也无法统一。如果片面强调法律制度的统一和稳定，只能以牺牲正确性，适应性和人民幸福为代价。为了尽量减少“差距”并提高法律的适应性，立法者应该以灵活的条款将“封闭式项目”移交给裁判。

从法律本身的发展来看，“自法律出台之日起，法律逐渐脱离了与时俱进。法律的目的是规范社会生活，但社会生活在不断发展，改变，法律顾问的规定有限，不可能解决所有法律问题。“法律顾问的发展是没有办法发展的。一个是立法，另一个是判决。也就是说，法院在适用法律时澄清其疑虑，补充其漏洞，并创造新的系统，如果有必要的话，有意识地改变现行的法律规定。但合同法是社会生活基本关系的法则，不适宜改变，因此法官的立法活动对合同法的发展具有重要意义，自由裁量权是其中的前提条件。判断制定法律，因此给予自由裁量权对于合同法的发展极为重要。

二、《合同法》中自由裁量极的表现态样

所有法律规定，根据其内容，可分为确定性条款和不确定性条款。最终条款详尽，具体，全面地规定了权利和义务，使得裁判没有特定和个人适用酌处权的余地；未确定的条款而不是权利和义务，这是一个非常明确和详尽的条款，但使用含糊不清的概念，授予司法法官使用酌处权来具体和个别地解决。

法律规定由法律概念、法律原则和其他要素组成。法律规定中的许多法律概念受到文字的限制。不确定性适用于法律规定。有两种情况。一个是法律概念本身是一个不确定的词，另一个是受限词是一个不确定的词。由于不确定词适用于不同的法律部分，不确定性程度不同。一般认为，由于法律概念的不确定性，法律规定具有高度不确定性。它被称为强烈的不确定性规则；它被称为弱不确定性规范，因为它由于限制词的不确定性而相对较弱。相应的条款也可以分为强柔性条款和弱柔性条款，因此产生的自由裁量权具有较强的自由裁量权和较弱的自由裁量权。

根据上述分析，“合同法”中的自由裁量权可以分为两类：无自由裁量权和负自由裁量权。绝大多数自由裁量权是授予自由裁量权。如果存在诸如“社会公共利益”，“诚实信用”，“合理”，“必要”和“不可抗力”等法律规定，则产生的自由裁量权就是这样。根据力量和弱点的程度，酌情决定权可分为极强的自由裁量权，强大的自由裁量权和较弱的自由裁量权。在合同法的一般规定中，如“诚信原则”和“社会公共利益”条款，在司法判决中，裁判必须依法判断所有事实，法律甚至结果。立法赋予它相当大的权力，甚至可以使用诚信原则来修改现有法规。“合同法”中的这种自由裁量权是极其自由裁量的。

三、《合同法》上自由我量极的行使规则

自由裁量权为法律带来了适应性和合理性，但如果没有相应的制度和措施来监督其行使，可能会导致滥用自由裁量权，这将损害法律的权威和法律制度的安全，并最终践踏公平、触犯法律。自由裁量权是一把“双刃剑”。如果裁判不能很好地使用，不仅不能达到立法授权的目的，而且还违反了立法的初衷，但会引起其他社会问题。如何正确行使“合同法”中的自由裁量权是“合同法”实施中的一个重大问题，也与能否对我们抱有很大希望的法官有关。任何无人监督的权利都极易发生腐败，这是一种不变的经历。正确行使自由裁量权涉及许多因素，例如裁判的质量，司法环境等，但防止系统自由裁量权应该是首要任务。

“合同法”有明确，具体规定的，裁判员不得享有和行使自由担任权，只能依靠严格的规定。当某种类型的事件虽然不是法律规定的，可以通过类比来判断，但它可能不会行使自由裁量权。因此，只有在合同法中没有明确规定或者条款不明确且不适用类比的情况下，才能适用酌处权。

（1）行使的范围。目前，我国司法机构采用分级制（仲裁机构除外），上级有权向下级机构开展业务。通常认为各级裁判的业务水平高于较低级别。因此，高水平，高质量的机构应掌握强大而有力的自由裁量权。消极自由度非常高。这是由于立法的疏忽和消极态度造成的。它与法律制度的完善和统一有关。它不应由较低级别的审判机关控制和行使。它应该由最高司法机构行使。笔者认为，最高人民法院应当统一行使“改变现状原则”和“国家利益”定义的问题，不应由地方政府行使。授予酌处权的极大酌情权由最高人民法院或地方高等法院行使。如果各地的其他机构都要以“诚实信用”和“社会公共利益”的方式处理案件，他们必须向高级法院报告。法院应在中级以上行使强有力的自由裁量权。例如，应将“重大误解”和“不可抗力”条款的适用情况报告中级以上法院批准。至于较弱的自由裁量权，任何级别的司法机构都有权行使，但为了防止任意和滥用权力，程序必须采用合议制，采用单一制度是不恰当的。

（2）行使的义务。裁判员在行使酌情处理案件时应当行使全部纪律责任，即裁判员行使酌情权，并在合理性的基础上，必须充分说明判决中的理由，不仅要有结果。没有理由的裁决如果没有理由或理由不充分，则构成裁决的自然原因。这将提高行使自由裁量权的透明度，并有助于各方监督和防止滥用自由裁量权。