刑法学中危害行为的内涵辨析

秦叙国

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

现行的刑法是1997年颁布的，加上一部单行刑法和十个刑法修正案，组成了现在的刑法。刑法是对犯罪、刑事责任和刑罚的法律规定，是维护社会治安保障人民权利并对犯罪进行刑事处罚的法律规范。刑法由国家的强制力保证实施，这样的国家手段是保障人民权利的最后底线和最强有力武器。由此可知，对于的刑法的规定一定要清晰明确，而在认定是否犯罪时，危害行为的认定十分重要，也十分必要。

一、危害行为的定义

危害行为是指由行为人的意识、意志支配的对法益创设了法律不允许的危害行为。按照两阶层的犯罪构成体系理论，危害行为是客观方面的最核心要件。危害行为具有以下的特点：

（1）由身体发出的行为，而非思想，如果你的思想是危险的不道德的，但是这并不算是危害行为，当你准备实行这样的想法时，就可能会构成危害行为；

（2）这样的行为必须是出于行为人的意志的，或者是行为人应该具有这样的意志却没有具有；

（3）行为人的行为具有社会的危害性，是侵犯了法律不允许侵犯的社会法益。

二、危害行为与其他行为的区分

首先生活行为是不包括在危害行为中的，生活行为并不会对法益创设法律不允许的危险的。比如生活中，A让B去买菜，B出门就被车撞了，A叫B买菜是一个生活行为，所以也就不需要对B的车祸负责。生活行为也会转化为危害行为，比如开车是一个生活行为，但当你酒后开车就是一个危害行为。降低危险的行为不是危害行为，因为使危险降低的行为实质上是在保护相关法益，这是法律允许的。替代危险的行为就是危害行为，比如紧急避险行为，虽然降低了危险，但是又创设了一个新的危险，所以需要对新的危险负有责任。

三、危害行为在作为与不作为中的区分

危害行为既有作为的行为也有不作为的行为，而这两者的区分有助于大家对于危害行为的理解。作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪以作为的形式实施，如故意杀人罪、放火罪等；许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动。不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。作为行为与不作为行为并不是对立和互斥的，有的行为既可以理解为作为行为也可以理解为不作为行为，这就是法律的竞合；也有既是作为行为也是不作为行为，这样的结合关系。作为、不作为与故意、过失却没有直接必然的对应关系。

四、如何判定危害行为

前文已经提到，危害行为不只有积极的去创设危险的这种行为方式，还有消极的不作为行为，但这也只是在判定危害行为过程中的一小部分，由此可知危害行为并不能轻易判定，需要强有力的逻辑关系推导。对于作为的危害行为，行为人积极的做出了对法益在法律允许范围外的侵害行为就构成了危害行为。对于真正的不作为的危害行为，行为人只要消极的不履行法律规定的义务并且造成了法益的侵害就能构成危害行为。而真正困难的是对不真正不作为行为的判定，而判定这样的行为需要明确危害行为的本质是对法益创设了法律不允许的危险。首先，需要明确行为人是否就有产生某种行为的义务。比如有人落河，你就没有去救助的义务，当然很可能受到道德的谴责，但这不是刑法保护的内容。如果发出危害行为的“危险源”，行为人对其有监管义务，那么行为人就需要阻止这样的危险发生。而从被害人角度来看，如果对于被害人有保护义务，那么就存在救助的义务。保护义务可能来源于特定的法律关系或者特定的领域。基于自己的职责，业务，合同等都会产生这样的特定关系，从而产生保护义务，而不保护不救助的行为就会构成不作为的危害行为。而在特定领域中，比如对该领域有管理职责或者面对危险又排他性支配作用，这就在法律上要求你保护和救助被害人，而这时的不作为行为就是危害行为。判断完是否应当作为之后，就是具体的作为行为。但在以下情况也不认定为危害行为：①行为人具有作为的义务，也有作为的意志，但是基于现实的状况自己没有作为的可能；②即使时进行了作为的行为，结果依旧无法避免或者减轻，那么就不再追究当事人的不作为行为。

危害行为在刑法的犯罪构成中具有重要的意识和价值，危害行为的认定极大的影响了案件的审理结果，明确危害行为的边界既是对当事人合法权利的保护，也是对刑法权威的维护。