我国网络直播立法的缺陷及完善*

成沛燕 徐学伟 代指纤

武汉理工大学法学与人文社会学院，湖北 武汉 430070

吸取和延续互联网的优势，自2016年开始进入爆发期的网络直播行业经过短短几年的发展，已经形成了直播平台遍地开花的竞争局面。根据2018年7月中国互联网信息中心发布的《第42次中国互联网络发展状况统计报告》，我国的网络直播用户规模已达到4.25亿人，直播行业具有良好的发展前景。然而网络直播乱象频出，法律规制任重道远，进一步完善网络直播的立法规制，不仅有助于维护网络直播行业的市场秩序、规范该行业从业人员的行为，也有助于增强网络直播行业的活力，推动网络直播行业健康绿色发展。[1]通过分析现有的网络直播相关规范性文件的立法优点与局限，提出针对性建议，才能更好地探求网络直播法律规制的改善之道。

一、网络直播的立法现状

尽管网络直播发展迅猛，但不可忽视的是，在其发展的背后，是对法律的挑战与威胁，在巨大商业利益的驱使下，随意的网络直播也面临着巨大的法律风险，在大量资本的支持下，一些网络直播平台和主播用尽各种办法来吸引网民的眼球，甚至不惜触碰法律的底线。这样长期以往形成的恶性循环，使得本是引领时代潮流的网络直播自兴起以后，便被贴有“内容低俗”、“色情暴力”、“价值观扭曲”等负面标签。为引导网络直播行业的健康发展，截至目前为止，国家相关部门陆续出台了五部与网络直播有关的规范性文件，逐步形成了规制网络直播发展的法律体系，使得网络直播行业逐渐走上正轨。但与此同时，这些规范性文件也因为其自身存在的立法交叉、层级较低等缺陷只能对规制网络直播行业的发展发挥有限的作用。

2016年7月，文化部《关于加强网络表演管理工作的通知》(以下简称“文化部通知”)、2016年9月，国家新闻出版广电总局发布了《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》(以下简称“新广总局通知”)、2016年11月，国家互联网信息办公室发布了《互联网直播服务管理规定》(以下简称“网信办规定”)，2016年12月文化部发布了《网络表演经营活动管理办法》(以下简称“文化部办法”)、2018年8月，全国“扫黄打非”办公室会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室联合下发《关于加强网络直播服务管理工作的通知》(以下简称“六部门通知”)。虽然颁布主体的不同使得这几部规范性文件对网络直播的规制各有侧重点，但这些文件综合起来已经较为全面地体现了网络直播的规制方向。在这些文件中，重点强调的有三点：一是市场准入，即对网络直播经营者的资格与经营范围以及表演者的资质要求；二是各部门对其监管方式的规定，包括事中监管与事后监管；三是对网络直播监管主体的规定，即除了政府部门外，行业组织以及公众也是监管网络直播的重要主体。在具体措施上，这些规范性文件也提出了“加强对未成年人的保护”“主播黑名单”“12318举报链接”“备案审查”等措施用以规范网络直播。

相比较而言，在这几部文件中，内容较为全面与规范的是“网信办规定”与“文化部办法”，这两部文件更加具体地规定了网络直播经营单位与主播的各项义务，也提及了违反义务的相应惩罚措施，提高了有关网络直播立法的可操作性。而较早颁布的“文化部通知”、“新广总局通知”的规定则相对粗略，这一转变也体现了国家对于网络直播行业的重视以及有关网络直播立法的进步。

值得一提的是，2018年新颁布的“六部门通知”是第一部在文件名称中直接使用“网络直播”这一名词的规范性文件，这说明网络直播的规制越来越受到政府部门的重视，该文件的联合颁布体现出综合执法、各部门相互配合的理念。在这一文件中也特别强调了网络接入服务提供者以及应用商店对网络直播的监督义务以及营造良好网络氛围的义务。这些规定从源头上监管网络直播，也体现了立法技术性的提高。

二、网络直播的立法缺陷

网络直播的迅猛发展导致新的立法总是落后于现实，即使是2018年最新出台的规范性文件也没有对网络直播行业出现的新问题做出及时反应，立法重复碎片化、惩罚措施不明确而难以执行等问题不容忽视。通过调查研究发现网络直播主要存在如下立法缺陷：

(一)立法规范碎片化严重

我国目前这五部规范性文件的制定主体涉及上述多个行政部门，从中亦可以看出我国目前对于网络直播规制的法律体系主要由规范性文件构成，并且散见于不同的立法层级，部门立法特征明显，且每个部门主体从自身需要的角度出发，对规制网络直播提出了各自的要求，多个主体之间各自为政，使得规制网络直播的普遍规则少，特别规则多，[2]立法碎片化严重，从而进一步导致了先后制定的规范性文件中存在着内容的重复、对同一事物有着不同的规定等多种问题。

这些规范性文件对网络直播有关名称的表述五花八门、不一而足，“网信办规定”中针对的对象是：互联网直播、互联网直播服务提供者、互联网直播服务使用者包括互联网直播发布者(即网络主播)和用户。“文化部办法”和“文化部通知”针对的是网络表演、网络表演经营活动和网络表演经营单位。“新广总局通知”是针对互联网视听节目服务机构。这些名称之间有重叠的部分，也有一定的区别。例如互联网直播服务提供者、网络表演经营单位、开展网络视听节目直播服务的单位三者大致是相同的对象，即使有区别的地方，发展到现在也基本可以以“网络直播平台”相称。如果不是从各个部门的归口管理传统出发，这些概念应该很容易做到协调统一。[3]

再如网络直播活动的备案制度也散见于这几部规范性文件中，但是各文件的规定又不尽相同。“新广总局通知”中规定对境内的网络直播在活动前应将拟直播的具体活动相关信息报所在地省级新闻出版广电行政部门备案；“文化部办法”中规定境外表演者应当于开通网络表演频道前，向文化部提出申请；“六部门通知”中规定网络直播服务提供者应于直播服务上线30日内按照有关规定到属地公安机关履行公安备案手续。虽然每个文件中针对的是不同种类的网络直播，但是对于境内网络直播来说，网络直播平台在直播前，必须要向省级新闻出版广电行政部门、属地公安机关报备，这种碎片化的立法使得同一个网络直播要向两个部门进行事前备案，备案制度究竟由哪个部门负责，以谁为主，还是都负责管理？[4]若两个部门都进行管理，这样不仅会增加备案主体的义务，而且也不符合“优惠便民”的原则，难以在实践中贯彻执行。

(二)惩罚措施宽泛空洞，难以执行

尽管网信办等部门表现出对规制网络直播的重视，有关部门也停办了一些违反法律的网络直播平台，一些不遵守社会公序良俗的主播也被封杀，一些直播中的违法现象也得到了有效遏制，但上述法律文件的实施状况仍不大理想。比如“文化部办法”中规定网络表演经营单位应建立举报系统，在网站主页及表演者主页面设置举报按钮。但笔者进行的问卷调查结果显示，47.62%的受调查者表示其在观看网络直播时很少甚至从未见过举报按钮，可见文件中规定的某些措施在实践中仍没有得到有效落实。

而导致上述规范性文件实施状况较差的原因与不力的惩罚措施有直接联系。首先，惩罚力度较低。这些文件中对于违法的惩罚措施规定相对宽松，主要有刑事责任、责令停办以及处以罚金。因为网络直播承担刑事责任的情况在实践中出现较少，较严重的情况一般会责令停办，至于罚金则这五部规范性文件中均未规定具体数额，但就现实而言，相比于违法的巨额直播利润，违法成本要低很多，这也导致许多网络直播平台往往知法犯法，难以从根本上有效惩治这种违法行为。其次，惩罚措施规定不详细。正因为这些文件法律位阶较低，所以才更应该进行详尽的规定从而保证具体有效的实施。虽然违法会受到处罚是被普遍认可的，但对于这种行为会受到何种处罚、处罚的力度如何还是要在文件中进行具体规定的。而这几部文件中某些条文的规定仅仅只止步“处罚”二字，并没有具体的处罚措施，使得执法部门的主观随意性较大，难以操作。例如上文分析的建立举报系统的问题，在同一部法律中并未有其相对应的法律后果。

(三)网络直播平台权力滥用与义务不履行

“网信办规定”第十四条规定：“互联网直播服务提供者可以对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。”这赋予了网络直播平台对主播较大的监管权力。依据几部规范性文件的规定，只要是没有违法犯罪行为、不违反公序良俗的、无丑闻劣迹的成年人在平台上进行相关的注册，就应当享有进行网络直播的权利，但是结合此前的“网络红人某姐被封号”事件，仅是因为网络主播容貌有异，在其没有违法行为的情况下却被网络直播平台以“影响市容”为由封号，且网络直播平台并没有公开整个处罚的过程和依据，仅在直播平台上公布处理结果，严重影响主播的直播权利。五部规范性文件中丝毫没有提及当主播遭遇网络直播平台滥用“封号权”等情况时，自身的权益受损应如何寻求救济途径。尽管“文化部办法”第十六条规定了网络表演经营单位(即网络直播平台)应当建立健全举报系统，主动接受网民和社会监督。但通读全文，我们不难发现，该项着重强调的是对主播行为违法和直播内容违法等的监督，弱化了网民和社会对网络直播平台权利义务履行情况的监督。

对于网络直播平台的义务，“文化部办法”第十二条规定：网络平台要“加强对用户行为的监督和约束，发现用户发布违法信息的，应该立即停止为其提供服务，保存有关记录，并向有关部门报告”，主播的违法行为通常在为自身赢得人气的同时，也为网络平台带来收益，所以对于这种“盈利”行为，网络平台也难以履行自身的“报告义务”；“网信办规定”第七条第二款规定：网络直播平台应根据网络直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息。虽然其中强调“实施分级分类管理”，但是目前在网络直播领域中仅存在内容分类，尚未有用户规模的分级分类管理制度，可见网络直播平台并没有很好地履行一些义务性的规定。

三、网络直播的立法完善

目前我国网络直播领域出现的上述五部规范性文件中都存在或多或少的问题，要想弥补此种缺陷，就要结合实践，进一步完善我国目前的网络直播立法体系。因此对于前文提出的种种立法问题，我们有针对性地提出如下建议：

(一)整合碎片化规范，进行统一立法

我国目前这五部规范性文件的最大问题就是立法碎片化严重，这样的规范性文件将会缺乏可执行性，使得网络直播领域的问题得不到根本有效的解决。

所以，上述各行政部门的共同上级机关应该积极承担立法责任，根据“上位法优于下位法”的原则，提高网络直播的立法位阶，由上级机关平衡利益得失，在尊重和承认网络直播本身规律的基础之上，根据互联网架构与技术本身的特点，进行统一立法，这样才会使得各行政部门清楚的知道自己的职责范围，避免立法的重复化和碎片化，这样的的规章相比于之前的规范性文件来说自然会显得更有“威慑力”。此外，在网络直播领域的规范性文件到达一定数量后，可以定期开展立法评估，科学整合立法内容，把相近或者成熟的规范性文件进行有效的整合，形成更高位阶的法规。我国可以借鉴域外立法经验，对网络直播产业进行统一的立法规制，同时设立国务院部际联席会议协调各部门的管理职权，以提高管理效率。[5]

根据以上内容，未来新的更高位阶的网络直播立法已经有了一个大致的框架：总的来说，建议由全国“扫黄打非”办公室会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室六部门联合制定一部规范网络直播发展的规章，包含总则和分则两部分。总则中对于网络直播的相关概念、特定术语应有一个统一定义。分则中以参与网络直播主体的不同进行章节的划分：第一章规定网络直播用户的权利义务、弹幕使用规范、主播打赏机制等；第二章规定网络主播的实名认证、“黑名单”制度、言行规范和直播内容要求、权利救济、收入分配等；第三章规定网络直播平台的审查义务、举报职责、权力限制、技术要求等；第四章规定执法部门的权责划分、备案审查、执法力度等；第五章规定具体的处罚措施。

(二)处罚措施具体化，提高违法成本

在目前的立法中，对于不良网络直播行为的处罚措施仅仅限于“处罚”二字，缺少具体措施，所以对于网络直播的处罚更应该进行相应的改进。针对网络直播平台来说，不仅仅可以采取责令关停的处罚措施，而且可以没收违法所得、交纳罚金、吊销营业执照等，对于网络直播平台包庇其平台下违法主播的行为，同样要进行严厉的处罚。同时可以扩大处罚措施的适用对象，不仅限于网络直播平台，而且可以针对网络主播，联系“黑名单”制度，对于触犯监管规定和法律要求的主播，限制二次注册，在一段时期内甚至终身禁止直播。[6]具体化的措施不仅可以提高执法机关的执法效率，而且可以增强立法的威慑力，有效减少网络直播违法行为的发生。

一般来说，违法成本越高，违法行为的发生率就会越低，要想从根本上减少网络直播中不法行为的发生，就要提高违法成本。例如对于某些严重的不良直播行为，可以联系《刑法》中的有关规定进行严惩，严厉的处罚措施必然会使某些违法者望而却步。

(三)增加平台监管有关立法

对于网络直播平台权力的制约与义务的履行，在立法中应该予以更为详细的规定，可以采用“行政部门监督为主、平台相互监督和主播观众监督为辅”的模式对其监管。网络直播的监管不仅是对直播内容的监管，也应该加入对直播平台权利义务履行情况的审查。首先，在立法中明确增加网络平台之间的相互监督，虽然各网络平台之间具有竞争关系，其相互监督可能会造成平台之间的恶性竞争，但不可否认的是，这确实是一个很好的规制措施，只有这样，才会大大减少网络直播中出现的违法现象。其次，增加网络主播和网民对于网络直播平台的监督，网络主播与平台之间具有隶属关系，通常附属于平台而存在，尽管主播对于网络直播平台的监管很难实现，但也正因为这种隶属关系，使得主播更清楚直播平台的运营模式，增加网络主播对于网络直播平台的监督会有利于规范直播平台的行为；广大网民作为网络直播的参与主体，日常接触直播也更有利于监管的进行。这一措施可以有效弥补相关执法过程中出现的漏洞，作为网络直播平台权力滥用或义务不履行情况的直接相关者，网络主播与网民及时举报直播平台出现的问题也是一种最为直接的途径。

四、结语

我国目前的网络直播立法规范虽然是应时代发展而产生，顺应了时代发展的潮流，但是在实践中却存在不少问题，作为新生事物的网络直播要想获得长足发展，就要完善目前的立法体系，发挥既有立法的优势，改善其中的缺陷：提高立法层级、完善“黑名单”制度、明确处罚措施、增强监督力度等。用规章来规制网络直播的健康发展，才是改善我国目前网络直播的立法之道！