农民专业合作社变更登记工商“备案”的法律性质探析

张维梓

中南林业科技大学，湖南 长沙 410000

2007年我国实施《农民专业合作社法》(2017年12月27日修订，2018年7月1日实施)，该法对农民创办农业专业合作社采用宽松的登记管理制度。为了确认农民专业合作社的法人资格，规范农民专业合作社登记行为，依据《中华人民共和国农民专业合作社法》，2007年7月1日国务院颁布并实施《农民专业合作社登记管理条例》(以下简称《条例》)。《条例》第四章“变更登记和注销登记”将变更登记分解为“登记”与“备案”两者管理模式。如：第二十二条第一款规定：“农民专业合作社成员发生变更的，应当自本财务年度终了之日起30日内，将法定代表人签署的修改后的成员名册报送登记机关备案。其中，新成员入社的还应当提交新成员的身份证明”。关于农民专业合作社变更登记工商“备案”的法律性质，在学界及法律事务部门当中引发争议。有人认为工商“备案”，既没有“登记”，也没有作出任何行政决定，“备案”所记载的事项属于农民专业合作社内部自治的行为，是民事行为。工商“备案”到底是工商行政管理行为，还是合作社成员自治的民事行为，单从《条例》某一法条机械地去解读，会让争议陷入“明希豪森三重困境”[1]，很难终结争议，只有根据法学原理，从国家的立法目的、国家法制体系以及法律渊源综合去理解，才能对工商“备案”的法律性质得出正解。

一、从立法目的确认工商“备案”的法律性质

工商行政机关是我国的执法机构之一，其管理职责具体内容很多，最主要的是贯彻执行国家有关工商行政管理的法律、法规、方针、政策及地方法规、规章和制度。这就要求工商行政机关对国家立法目的必须理解透彻，才能正确地执行法律、法规。

随着改革开放进一步深化，在管理目标不变的情况下，对工商行政机关的执行法律的效率提出新的要求。在行政审批项目等事项方面用“先照后证”形式审查管理模式取代“先证后照”的实质审查模式，由全能型政府转换为服务型政府。《条例》规范了对农民专业合作社的“设立与登记”的相关具体事项，其中农民专业合作社“变更登记”分解为工商“登记”与工商“备案”两种形式。《农民专业合作社法》没有“备案”一词，农民专业合作社变更登记工商“备案”是国务院为了贯彻执行《农民专业合作社法》通过工商行政管理对“设立与登记”事项进行分级管理而采用的法律术语。《条例》变更登记中的“登记”与“备案”都是采用形式审查管理模式，在管理标准上难以用“宽严”区分。但是法条用词是很严谨的，既然《条例》将变更登记分别用“登记”与“备案”法律术语来表述，说明两个词语之间的含义肯定存在区别，即“登记”不同于“备案”，反之亦然。但问题是两个法律术语之间的差别是为了表达什么内涵，是否区别大到法律性质不同的程度。通常情况下人们会通过“备案”的语义分析或实务操作来揭示其含义，[2]而恰恰语义分析的歧义和实务操作的多样性才形成了争议，正确理解《条例》中工商“备案”的含义，一定要从立法目的去探讨，才能得出符合立法原意的解释。

既然《农民专业合作社法》中没有“备案”的相关规定，那么，作为保证该法具体实施的《条例》必须围绕《农民专业合作社法》这个轴旋转。《条例》中“登记”与“备案”只是对《农民专业合作社法》有关“登记”事项一种实务上的分类，从《条例》的角度理解“登记”与“备案”，两者在逻辑上是一种对称关系，有着显而易见的差异。可是《农民专业合作社法》中“登记”与《条例》中“备案”两者在逻辑上是隶属关系，这种隶属关系才是人们理解立法目的的钥匙。

《条例》变更登记中“登记”与“备案”是工商行政管理方式分类，其意义在于“节省”工商行政管理的成本，提高效率。这种分类既没有减省或降低工商行政管理的质量，更不会改变工商行政管理的法律任务与责任。所以严格来讲，《条例》变更登记中的“登记”与“备案”两个法律术语实际上是由《农民专业合作社法》“登记”这个概念分化而成的。这种词语分化只有在《条例》中具有管理上的差别，对《农民专业合作社法》中“登记”没有影响。首先，《条例》的“备案”与《农民专业合作社法》的“登记”本质是一致的。《农民专业合作社法》只有“登记”事项，没有“备案”事项，也就是说凡是涉及《农民专业合作社法》层面问题的讨论事项，不应该出现“备案”这一术语，只有在《条例》层面问题的讨论事项中才可以使用“备案”概念，否则就是使用“法律概念”不当。《条例》的“备案”这一法律术语只能限定在工商行政管理内部使用，不能改变《农民专业合作社法》有关登记事项的立法意图和目的；其次，《条例》中“备案”与《农民专业合作社法》的“登记”的管理质量是相等的。农民专业合作社向工商行政机关提供的相关资料必须达到“真实”的程度，不允许造假欺诈现象存在，否则工商行政机关依法追究相对人的法律责任；再次，《条例》的“备案”与《农民专业合作社法》“登记”的社会效果一致。足额完成“登记”的义务，严格执行了《农民专业合作社法》中“登记”。在上述三个方面，假如《条例》的“备案”不能与《农民专业合作社法》的“登记”保持一致，无论扩大还是缩小《条例》中“备案”这个专门法律术语的含义，那就意味着工商行政机关没有正确地执行法律。

《农民专业合作社法》关于农民专业合作社“登记”事项的规定体现是国家立法意图与目的，对于“登记”事项中有关人员“造假”、“欺诈”等行为是决不容许的。“造假”或者“欺诈”者必将受到法律的惩罚，谁造假，谁负责。法律规定由“造假”或“欺诈”者自己承担责任，不是仅仅指由“造假”或“欺诈”者自我道德约束或忏悔，而是指依据法律由工商行政机关专门管理，查处各种不实行为，对危害社会结果较严重的作出严厉的惩戒，维持良好的社会主义市场环境。这就意味着，凡是《农民专业合作社法》规定的“登记”事项，都由工商行政机关负责管理，无论人们对《条例》的“登记”与“备案”这两个法律术语的理解发生多大的差异或分歧，“登记”或“备案”都是《条例》明确规定的事项，属于工商行政管理的范畴。

二、从国家法制体系理解工商“备案”法律性质

“备案”词义解读多样，与法律实务操作有密切关系。国家法制体系中的分系统都有“备案”制度，但各分系统对“备案”实际操作存在差异，没有统一的标准。故此，解读“备案”的词义，必须了解国家法制体系，并根据各系统的分工与职权，寻找到“备案”的实际意义。

我国的国家法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、监察体系与守法体系。除守法体系之外，国家机构中都设有专门的机构保证各体系的运行。它们分别是立法机关(人大)、执法机关(国务院及地方各级人民政府)、司法机关(人民法院与人民检察院)、监察机关。各个体系的“备案”都有其自身的目的和意义，“备案”的管理标准不一样。故此，此系统的“备案”与彼系统的“备案”实务操作很难等量视之，甚至各个分体系内部因不同的管理对象对“备案”的设置标准也存在差别。一般而言，就“备案”的法律性质而言，是由法制体系中分系统管理决定的。

《农民专业合作社法》是全国人大通过的法律，体现的是全国人民的意志。全国人大的立法由国家行政机关具体执行，国务院及各级地方人民政府是执法机关，《农民专业合作社法》有关登记事项，国务院《条颁布例》由工商行政机关具体实施。《农民专业合作社法》第七十条规定了对合作社登记或备案造假的处罚规定，《条例》第五章“法律责任”第二十六条、第二十七条、第二十八、第二十九条赋予工商行政机关行政处罚权对被管理人在“登记”或“备案”方面造假等不法行为依法监管，工商行政机关对合作社变更登记事项依法享有“管理权”和“处罚权”，这种权力根据行政法原理，不能放弃、不能转让。

农民专业合作社变更登记“备案”法律性质之争，涉及到工商行政管理职权与民事诉讼举证效力问题。农民专业合作社变更登记“备案”是依《条例》由工商行政机关管理，人民法院在民事审理中对于工商行政机关提供的“备案”证明文件必须保持高度的尊重，确认其具有法律效力。不能像对待一般民事证据那样进行严格的实质审查，即使工商机关提供的证明文件本身失真，或者人民法院明知工商行政机关提供的证明文件不实，也只能维护其权威，不得直接否定其法律效力。

在民事诉讼中，人民法院对《条例》涉及的“备案”是否真实之类的问题，如果将其作为一般民事证据来进行实质审查，那就超越了司法职权。将司法权混同与工商行政管理权，用于执行《条例》事项，导致职权错位，违背了执法与司法分工负责的法律原则和法律及行政法规的具体规定。

工商行政机关出示的“备案”证明文件出现虚假，人民法院不对其进行实质审查，只能维护其法律效力，会损害相关相对当事人的权益，妨碍司法公正，这肯定不符合法治精神。矫正的方法是通过利害关系人向工商行政机关进行投诉，由工商行政机关对农民专业合作社变更登记的工商“备案”相关内容进行实质审查，并依法进行处理。相对人对工商行政机关作出的决定不服，依法可以提起行政复议或行政诉讼。在行政诉讼中，工商行政机关作为被告，由人民法院对工商行政机关出示的证明文件相关事实必须进行实质审查，查明真相、维护司法公正，保护相关当事人的合法权益。

在民事诉讼中，人民法院直接适用民事法律规范。对于行政法律规范虽然可以引用其条款说明某一类事物的性质和边界，但不能作为司法裁判适用法律的根据，否则就超越了司法权限。对于农民专业合作社变更登记的工商“备案”真相的审查，人民法院因职权所限只能适用《农民专业合作社法》中有关农民专业合作社“登记”事项的条款，不能适用《条例》变更登记中的“备案”条文，因为《条例》规范的是工商行政管理行为，不能作为民事裁判的依据。只有在行政诉讼中，《条例》才是人民法院判定工商行政管理合法与否的依据。工商“备案”是《条例》中特有的条款，《农民专业合作社法》没有该法律术语。故此，在民事诉讼中，人民法院只需判定“备案”证据是否出自工商行政机关即可，工商“备案”的法律效力与工商“登记一样”，只要“备案”来自于工商行政机关就采信，非来自工商行政机关的“备案”就一律排除。

把农民专业合作社变更登记的工商“备案”视为民事法律性质，势必迫使人民法院对工商“备案”的举证文件进行实质审查，从而导致司法体系与执法体系的错位，故此行不通。

三、从法律渊源定位工商“备案”的法律性质

将农民专业合作社变更登记工商“备案”民事化，除了部分法学学者持这种观点外，更多的来源于工商行政机关工作人员。他们在实务操作过程中发现工商“备案”比工商“登记”更无权可使，完全是个局外人，没有“管理”的任务，对于工商“备案”造假不作实质审查。当事人交上“备案”资料，他们照单全收后再无事可干。许多行政诉讼案例表明，诸多工商机关不仅将农民专业合作社变更工商“备案”民事化，甚至连公司登记、企业登记也民事化，对于登记造假不愿查处、推卸责任，如“永登县上川翔发养殖场诉县工商局案”，县工商局一审败诉后，上诉的理由是：“法律后果由申请人承担，作为登记机关对此不承担任何责任。”[3]他们认为工商“登记”或“备案”是民事法律性质，有人异议，由人民法院直接审查真伪，工商机关不介入、不干预，一切与工商机关无关。

工商行政机关不接受投诉，不愿涉及“登记”或“备案”造假查处的基本理由是：(一)工商行政机关对“登记”或“备案”造假没有查处的能力，无法鉴定真伪；(二)没有强制能力处罚造假者，造假者不承认造假，工商行政机关没有具体的规则可操作。上述理由看似成立，实际上是自我解套的托词，是不作为的充分表现。我国有关法律和行政规范逻辑上是十分严密的，即使如同工商“登记”或“备案”这类最新改革的事项，也没有给造假者提供避险的港湾，每一种“登记”或“备案”制度都有明确而可供操作的规则。譬如，农民专业合作社成员变更登记的工商“备案”，不仅采用工商行政机关全国统一的表格，而且表格的下方有固定的标准，要求合作社理事长按照《条例》第十三、第十四条要求作出真实性保证。一旦发现工商“备案”造假，工商行政机关就可作依据《农民专业合作社法》第七十二条和《条例》第五章“法律责任”相关规定作出适当的处罚。由此可见，工商机关对农民专业合作社成员“备案”造假进行查处是法定职责，不能缺位。

此外，造假行为在法理上不具备正当性，只要工商行政机关发现市场经济主体造假坑人，即使没有具体的处罚规则可以适用，也可以依据行政自由裁量权，最低限度的阻止造假延续。如果连这一点都做不到，那么工商行政机关也就没有存在的价值了。

自从工商登记由“先证后照”改为“先照后证”之后，部分工商行政干部不是从理性出发理解改革的目的和意义，并正确行使工商行政管理权力；而是从自身切实感受出发，觉得改革后工商权力的行使明显不及改革前有效，而且受执法程序制约。很多事情改革前可以轻易化解，改革后不仅处理不了，还常常被相对人告上法庭。工商行政机关作为被告，无论输赢都没有面子。于是工商行政机关逐步从不敢管转化为不愿管，将工商“登记”或“备案”造假负有监管的责任全部卸下，通过将工商“登记”或“备案”民事化导向将其管理职权移交给人民法院。

工商行政机关推卸“登记”或“备案”管理责任还有一个不够充分的理由，认为利害关系人对工商“备案”提出异议或举报是追究工商行政机关管理不当责任。这种认识在法学界没有人支持，因为工商管理“先照后证”采用形式审查，免除了工商行政机关实质审查的任务，也就是免除了工商行政机关的相应的法律责任。工商行政机关对农民专业合作社成员变更“备案”只要依法依规，至于相对人造假，危害社会与他人，其责任不属于工商登记机关。但工商行政机关对于“异议”或“举报”不作为，发现相对人造假，不予处理，致使利害关系人因农民专业合作社成员变更登记工商“备案”造假而导致利益受损，则属于行政不作为。“行政不作为是指行政主体不履行法定职责，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。”[4]行政不作为会构成侵权。

将农民专业合作社登记变更“备案”民事化，其目的就是将本由工商查假打假的职权和责任推给司法机关，这是工商行政机关没有摆正自己的位子，对自身的职权认识不充分造成的。工商行政机关职权是由法律规定的，既无权给人民法院，也无权放弃自己的职责。从法律渊源来看，工商行政机关工作任务是按照《条例》要求处理和完成相关的具体事务，属于行政法规统摄的范围，人民法院在民事诉讼中遵循是民事诉讼程序，《民事诉讼法》法律效力高于行政法规。虽然人民法院在法庭调查期间，对于当事人制假造假的行为也应当审查，并对造假者给与处罚。但人民法院对当事人制假造假的审查的司法权来自于宪法、人民法院组织法和民事诉讼法，不可能也没有必要从行政法规《条例》中获取职权。《条例》是专门为工商行政机关执法提供法律资源的。

《条例》规定的农民专业合作社变更登记涉及工商“备案”事项，本身就是赋予工商行政机关的管理职权。这种新型的管理制度，是由诸多的具体工作细节连接而成，属于一种服务型管理。包括合作社成员身份审核、提供“备案”格式文本、形式审查后签收、上网公示，接受社会查询，定期检查、接受异议投诉、依法查处“备案”造假等。故此，认为工商“备案”不属于行政法律性质，是对工商服务型管理的误解。

工商行政机关对农民专业合作社变更登记“备案”造假查处，与人民法院民事诉讼证据审查，适用的法律渊源不同，而且审查的过程与方法以及处理性质也完全不同。工商行政机关履行查假打假职责，具有快捷、灵活、就事论事、不涉及造假背后的利益纠葛等诸多优势，是维护社会公平与稳定一个重要环节。工商行政机关依据管理职权对造假处罚的性质属于行政处罚，并对工商“备案”进行“归真”补救，当事人不服处罚，还可以通过行政复议或行政诉讼寻求公正。人民法院对民事诉讼证据审核是关涉实质权利争讼相关的问题，对证据审查目的在于采信与否。

农民专业合作社成员变更登记工商“备案”造假，对相对人利益的损害可能是眼前的，也可能长远的。工商行政机关查处“备案”造假是维护社会主义市场环境，即要抑制眼前的正在发生的危害社会的行为，也要防止未来危害社会的行为。一项单纯的合作社变更登记“备案”造假，潜在的危害往往高于即时危害，工商行政机关依据举报或异议对“备案”造假进行查处，防患于未然意义更大，这也是人民法院对诉讼证据造假审查无法具备的优势。故此，从法律渊源来看，人民法院根本无法替代工商行政管理职能。

综上所述，《条例》中农民专业合作社变更登记的“登记”与“备案”都是工商行政管理履行的登记事项，两者法律性质是一致的，属于行政法律。那些认为工商“登记”与工商“备案”法律性质不一样，将工商“登记”视为工商行政管理行为，而将工商“备案”视为民事行为，仅仅是看到事物某些表面现象，看不到事物的本质。或许未来，工商管理进一步弱化，农民专业合作社变更登记由民间担当，像人类早期商事登记由行会、商人联合会负责管理那样，[5]“登记或备案”就真正民事化了，不过这种变化最终也是由立法目的、法制机构体系、法律渊源的变化决定的。