浅谈公证改革

陈 波

（524044 广东省湛江市粤西公证处 广东 湛江）

一、我国有关公证性质定位的法律规定和公证机构的现状

我国《公证法》明确规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。但是现行大多数公证机构在地方各级司法局的管理下，公证机构不是真正意义上独立的“法人”，公证机构的人事和财务依然由地方各级司法局任命决定的，公证机构在用人和财务上没有完全独立自主权。公证改革多年未能取得突破性进展的关键原因除了是我国有关法律对公证性质的定位不够准确外，还有公证体制限制了公证改革。公证改革停滞不前与我国现行公证体制分不开的，我国现行公证体制分为三大类：行政体制、事业单位体制、合作制，目前全国大多数公证处体制属于事业单位体制。因机构改革，行政体制的公证处在2018年基本改制为事业单位体制，合作制公证处改革仅在部分地区试行，大部分公证机构仍在观望状态。

目前，公证行业对自身职业的定位存在一个结构性的矛盾：即公证业务范围的不断延展与履行职责发挥职能趋于保守之间的矛盾[1]。随着社会发展出现新的不同情况，公证业务范围的不断延展对公证的传统限定公证需求的矛盾与日俱增，公证行业对其受理公证事项范围限定越来越多，公证处往往以没有法律规定为由拒绝受理，例如拒绝办理遗嘱的财产托管公证、意定监护公证、多方纠纷的协议公证、保留份额的继承公证、虚拟财产的继承公证等等，公证已经不能满足社会发展对其提出的新要求。虽然公证机构利用公信力在预防纠纷、解决社会矛盾中发挥独特的公证作用，但是现存公证机构过于保守，限定固有的执业范围，缺乏新的思维方式，很少拓展新的公证业务，公证发展远远落后于社会的发展。

二、国外有关公证性质的规定

从国际范围来看，根据不同的法律传统和经济以及社会管理机制等方面，主要形成了世界两大的公证体系，一是以英美法系为主的国家公证体系，二是以大陆法系为主的国际拉丁公证联盟体系。拉丁公证联盟体系目前有70多个国家，主要以意大利、法国、德国的公证制度为代表性。2003年我国才正式加入到了拉丁公证联盟。因我国属于大陆法系国家，所以本文重点考察的是有关于大陆法系的公证性质，为我国公证改革提供可借鉴的经验和理论支撑。

对于德国来说，德国早在1961年就颁布了《德意志联邦共和国公证人法》，并且在1988年进行了第1次修改，明确公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立公证人员。公证员在具体的工作过程中不属于任何一方当事人的代理人，而是双方当事人的公证办事人，简单来说，公证人属于第三方，不归当事双方任何人所有[2]。公证行为就被定位为国家公共权力性质的公职行为，而非私人行为，公证人的定位已经上升到了国家性质。公证人员在具体的公证过程中存在两种性质，一方面是公职性，另一方面是自由职业性，公证人是行使国家权力的公务人员。

对于法国来说，在1945年颁布的《法国公证机关条例》，对公证人员具体工作的相关事宜进行了明确的规定，并且赋予其公证效力，在1973年的时候该法律进行了修改，其中第19条对公证效力的规定十分明确，明确指出公证书不仅具有裁判上的证明力，同时还具备全部领域内的执行力[3]。由此可见，在法国公证人是经国家授权办理的辅助性质的公务人员，法国的公证不仅仅是代表了国家上的证明属性，同时也代表了准司法方面的性质，法国公证具有极强的公权力。

相对于德国和法国不同，我国《公证法》规定公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。同时我国《公证法》明确公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。我国公证已经名义上从公权力部门独立出来，作为独立的法人，公证机构更类似于国家的授权机构，不属于权力机构，独立承担责任，其履行的是国家赋予的证明权。因此，我国《公证法》与德国公证人法有关公证性质的法律规定更接近，德国公证人法有关公证员的公职性和自由职业性，值得我们参考和学习。

三、我国公证偏重于公益属性，忽视市场服务的增值属性

公证属于我国公共法律服务体系的重要组成部分。公共法律服务已经成为了保障社会和人民群众所需要的法律服务，公证法律服务体系在公共法律服务体系中起到了不可替代的作用，推动着公共法律服务体系的发展[4]。公证的公益属性即是公证机构参与到公共法律服务体系中，能够发挥出公证预防纠纷的效果，实现社会和谐。公证的公益属性是国家赋予其证明权的体现，这种证明权很大程度体现了公证的公职性。公证的公益属性是公证改革一直无法绕过的命题，公证机构的公益属性主要体现于法律事实的公证当中，比如身份关系的公证、证书类的公证、参与司法辅助及多元化纠纷解决机制等。

在现行监管体系中，往往以公证结构不能以营利为目的的定位一刀切，只重视公证的公益属性，忽视了公证的市场服务增值属性的体现，严重阻碍了公证改革的进展。相对于公证机构的公益属性体现于法律事实的证明，公证的市场服务增值属性突出体现在委托公证、保全证据公证、公证办事效率、代书、法律意见书等等。由于忽视了公证的市场服务增值属性，严重打击了公证机构的发展，打击了公证员提供更优质的公证服务的积极性。

四、结束语

我国公证性质不同于他国的公证性质，正所谓不同的国家土壤孕育出不同的法律制度。我国公证改革要取得突破性进展，关键是公证机构要成为真正独立的法人，这个法人是要独立用人、独立财务、独立承担责任。我国公证性质既要立足于公证的公益属性，又要努力实现公证的市场服务增值属性。作为公证人，笔者寄希望于公证理论取得重大进展，为公证事业务实理论基础，为完善中国特色社会主义法治国家作出属于公证的力量。