高校专利转化过程中职务发明制度的缺陷和完善*

代慧莹 王 翀，，

1.湖南文理学院文史与法学学院，湖南 常德 415000；2.洞庭湖生态经济区建设与发展协同创新中心知识产权研究所，湖南 常德 415000；3.湖南省知识产权培训基地，湖南 常德 415000

科学技术已成为各国综合国力竞争中最重要的一环，国家要想提高国际话语权，必须拥有核心专利技术。高校作为我国科技创新的重要基地，近年来专利申请数量和授权数量明显上升，呈现良好的趋向，然而，与之形成强烈反差的是我国高校专利的平均转化率相对较低，与发达国家专利成果转化率60%相比，我国长期徘徊在15%左右。究其原因，主要是现有职务发明制度跟不上科技创新的步伐，导致科技创新的动力不足。因此，找出职务发明制度的不足，并想办法解决这一问题，迫在眉睫。

一、职务发明制度的法律依据与研究现状

我国《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物资技术条件所完成的发明创造为职务发明”。根据这一规定，高校职务发明制度的主体是指在高校发明专利成果转化过程中，享有权利和承担义务的主体，包括专利成果的发明人和专利成果的转化单位。具体包括：(1)专利成果发明人。在我国高校职务发明中，教师和学生是职务发明创造的中坚力量。(2)专利成果转化单位。高校作为发明专利成果转化的转让方，集中了丰富的科研资源和优秀的科技人才，是科技成果转化的重要平台。

职务发明人的法定权利包括两项：(1)署名权。我国《专利法》第十七条规定：“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。”署名权是职务发明人人格权的代表，不仅满足了职务发明人的内心精神需求，也体现了在高校发明专利转化过程中对职务发明人作为新技术产生的最初设计者和贡献人应有的尊重。(2)获得奖励或合理报酬的权利。我国《专利法》和《关于促进科技成果转化的若干规定》都规定，高校进行专利成果转化，应对职务发明人给予奖励和报酬。

关于职务发明制度的主要研究包括：乔永忠、朱雪忠等(2008)对利用财政性资金形成科研成果的知识产权归属、政府的实施权和介入权、项目承担者的义务和实施相关知识产权所产生的利益分配等问题进行了探讨，并提出了相应建议①。何炼红、陈吉灿(2013)认为在现阶段，高校知识产权在转化过程中应不受有形国有资产监管体制的限制，应开辟绿色通道予以单独管理⑤。李明德(2014)认为应当坚持专利权为私权的基本理念，并且以此为前提构建一个有效的实施机制，便于专利权人主张权利③。陶鑫良(2016)认为职务发明创造奖酬立法应当遵循约定优先及重酬轻奖的基本原则，职务发明报酬标准应采用“上不封顶，下要保底”的模式，其保底下限应设定为不低于20%为佳④。

二、高校职务发明制度运行现状及其缺陷

(一)专利成果的归属

根据我国《专利法》第六条可知，我国的职务发明以归属单位为原则，归属发明人为例外。高校拥有专利成果所有权，却不知专利成果的创造核心，无法对专利成果进行最大限度开发，且是国家的事业单位，并不具有盈利性质，因此，在有些情况下职务发明人将成果创造出来，然而高校并没有进行相应的转化，或者只对成果进行了部分转化，致使相当一部分职务发明闲置，这对于职务发明成果来说是一种极大的浪费。

(二)利益的分配

“一分耕耘一分收获”，我国《专利法》和《专利实施细则》规定发明人享有获得报酬和奖励的权利，然而在现实的具体操作中高校为了维护本单位的利益，往往给予发明人最低限度的奖励和报酬，致使发明人到手的报酬和奖励往往与专利成果转化的实际收益不相匹配，这不仅打击了职务发明人的创造积极性，也是对职务发明人智力劳动及成果的不尊重。

三、国外职务发明制度的借鉴

(一)美国

美国高校职务发明以归属发明人为原则，以归属高校为例外，倾向于保护雇员的利益。此外，为了权衡雇主与发明人之间利益关系，美国还创造性的提出了“工场权”，即雇主可以非排他的无偿使用该发明创造⑤。然而这一制度过于理想化，寄希望于雇员与雇主之间的平等协商，没有考虑现实操作问题，在现实中，雇主往往处于强势地位，无形中会用自己的优势去压迫雇员在协商报酬时少付甚至是不付酬金，侵害雇员权利。

(二)日本

日本职务发明立法对职务发明的界定采用了双标准，即同时满足企业的“业务范围”和雇员的“职务范围”两个条件的发明才被定义为职务发明，将专利申请权归属于发明者或设计者，并规定企业有无偿使用的权利。然而，在实践操作中，由于日本的专利法允许企业事先规定或者与雇员约定发明创造的权利归属，这就导致日本企业通常钻法律的空子，架空专利权，导致专利申请权和专利权的实际持有人通常是企业而非雇员发明人⑥。

(三)英国

英国的职务发明制度遵循的是“雇主优先”原则。英国立法规定，企业申请职务发明并进行转化取得的相关收益，职务发明人享有职工补偿权，并且不会被劳动合同所排除，可以向企业获得补偿金，若企业拒绝给付职员发明人合理的报酬，那么发明人便可以职工补偿权受到侵害为由，向法院提起诉讼来主张自己的权利。这样，职员发明人的财产权利能够得到明确的保护，在受到侵害时可以得到司法途径得到救济⑦。

四、建议

通过上文的分析比较可知，技术先进的国家总是在某一方面存在一定的相似之处——注重保护发明人的合法权益。美国和日本采用“雇员优先”原则，美国还创造性的提出了工场权，雇主可以非排他的无偿使用发明创造，此举权衡了职务发明人与雇主之间的利益关系，使得二者可以和平相处；日本对职务发明的界定采用双重标准，缩小职务发明的界定范围；英国虽然采用的是“雇主优先”原则；但创造性的提出了“职工补偿权”，为发明人提供了司法救济途径以通过诉讼来保护自己的合法权益。据此，笔者对我国职务发明制度的完善提出以下建议：

(一)“发明人优先”与高校无偿使用并用原则

在我国职务发明制度中，权属问题一直存在，且成为我国职务发明制度中的核心问题之一。我国高校拥有职务发明成果的所有权，极少有个人拥有专利的所有权，这不仅不利于专利成果的有效转化也不利于发明人的创造热情，基于此我国的职务发明可以适当借鉴美国和日本的职务发明制度，采用“雇员优先”原则与雇主无偿使用原则并用，缩小职务发明的范围，让职务发明人个人拥有专利的所有权，鼓励发明人对专利成果进行二次开发，发挥专利的最大效益，并且在发明人个人的授权下，允许高校对专利成果进行转让，让各方利益都能得到有效满足。

(二)建立明确的利益分配机制和保障机制

经济利益的分配直接影响发明人成果的数量和质量。鉴于此我国应建立利益激励机制，如根据发明成果转化所得经济效益按所达目标分别进行奖励，明确报酬和奖励的计算方法，缩小高校等单位对报酬等利益分配层面的自由裁量权，并将发明成果列入平时工作和学习绩效考核，作为职称评定或晋升的依据，从而满足发明人的精神和物质需求，此外还可以借鉴英国职务发明的“职工补偿权”，让职务发明人权益受到侵害时求助有门，能够运用法律武器维护自己的合法权益。

[ 注 释 ]

①乔永忠，朱雪忠.利用财政性资金形成科研成果的知识产权问题研究——兼评新修订的《科学技术进步法》第20条和第21条[J].科技与法律，2008(6)：21-24.

②何炼红，陈吉灿.中国版“拜杜法案”的失灵与高校知识产权转化的出路[J].知识产权，2013(3)：84-88.

③李明德.中国《专利法》近期修订案评述[J].中德法学论坛，2014.

④陶鑫良.职务发明性质之约定和职务发明报酬及奖励——我国专利法第四次修订中有关职务发明若干问题的讨论[J].知识产权，2016(3)：3-13.

⑤陈忠.高校职务发明的利益分享机制研究[D].华南理工大学，2017.

⑥姚文.中日职务发明制度中的干预与自治[D].西南政法大学，2016.

⑦孙航.我国职务发明报酬制度研究[D].华东政法大学，2016.