对公司法合同进路的反思

2019-12-14华金

法制博览 2019年36期

华金

中国政法大学，北京 100088

合同进路原则在公司法中的应用是关于公司法与合同法分离的重要问题。法律层面的合同进路意味着商业法的任意规则或可以强制执行的规则。在允许当事方选择每种贸易法的自治条款时，他们可以自由选择合同法的当事方。但公司法完全不合理吗？如果答案是否定的，则公司法必须具有一定的约束规则和规定。换句话说，合同进路仅限于商业环境。而棘手的问题在于：公司法应该是任意的还是受约束的？关于公司法性质的问题在公司法的理论研究以及金本位数学状态的概念中，可以称为核心问题。如果理论上的问题得到解决，那么与当前的争议相比，实际的问题在许多公司法律中都得到解决，包括收购条款集体诉讼的合法性、合同的有效性等。要研究此问题，必须要从基础知识开始，包括公司社会法的理论、工业法的理论、公司法的构成原则等。

一、公司契约理论的介绍

商业合同理论被称为“法律和经济理论”，基于显式和隐式合同理论，该理论确定公司(而非独立公司)的不同参与者之间的权利和义务。商法的主要作用是降低合同机制合同网络的交易成本，主要功能是理性的而非约束性的标准。

二、法学与经济学的相互冲突

近年来，法律和经济学理论已将“合同”概念引入中国法律界。考虑到许多学者的理论研究，自然会问这样一个问题：因为公司本质上是一组合同关系，为什么不仅要执行合同法，还要执行其他公司法？上面的解释之一是所谓的“联合合同”学说。公司法假定您可以节省合同成本，因为它包含一组标准的合同法规模型，企业参与者可以直接应用这些模型，但是这种解释似乎并不完全令人信服。如果是标准合同范本，则意味着它不在合同法范围之内。中国的《合同法》规定了一些特殊类型的合同，例如佣金合同、贷款合同和融资租赁。

确实，公司合同法的“合同”与国内法律的“合同”完全不同。法律和经济学都使用合同条款，但是在理解概念上有很大的不同。从财务的角度来看，合同是一个广泛的框架，取决于各方的独立性，不限于两者之间的理解交流。从法律角度来说，合同法(正式名称为“contract”)更加清晰，并且对该部分进行了精确的定义。重点放在诸如邀请和任命之类的程序要求上，而诸如保留和听证之类的重要内容具有法律约束力。经济学人仅将合同用作生成合同业务理论的分析工具。主要特征是基于自愿合作而避免参与者被迫参与，并且采取了其他细节，例如在存在法律的情况下存在有效的谈判程序。通过执行，它有意地与合同的法律概念分开。他们主要关心的是公司的内部交易在合同机制方面与一般市场交易有何不同，节省公司交易成本，表明了对公司安全的需求。

在这方面，根据合同理论，威廉姆森等学者采用了所谓的关系概念，并强调了公司当事方之间关系的重要性，与注重交易行为的合同市场不同。根据双方之间的长期合作来看，合同本质上是复杂的，与交易的定义相比，交易的重要性和担保的效率更高。如果要将约定转换为特定的公司合同，则无需征得所有股东的同意，应遵循基本原则：多数基于股份比例，而不是股份数量。不能要求公司签订合同，但是必须具有特定的业务和程序情况。

更重要的是，金融合同的特征在于正式的等级关系。根据现有的经济学理论，商业组织被视为一个“黑匣子”，是投资和产品之间迁移的功能，而本研究的目的是将许多投资因素分配给工作因素。通过这种方式，关系可以产生最大和最有效的生产，甚至可以为产品，市场或公司的因素分配更多的问题。这是经济机构研究的重点，包括商业性质。

实际经济意义上的合同和法律意义上的合同在概念和要素上有很大的不同，这一点必须得到承认。因此，合同法可能无法反映公司合同的特殊性，不能解决突出的管理权和重要的公司所有权问题。因此，不可以按照公司法来规范公司合同，合同法必须单独制定。

三、公司契约论的不足

理论承包公司坚持合同进路原则，强调公司的个人自主权和私法特征。在所有的参与者中，股东是合适的人，最大的利益是公司的目标。作为标准合同条款，公司法必须具有特征。此外，国家不应干预业务，这种理论范式与现代公司法的现实相矛盾。特别是，随着大型国有企业的组织特征变得越来越明显，企业丑闻和金融危机继续增加，使企业社会责任问题更加突出。

四、契约自由抑或契约不自由

根据上面的论述，公司的财务合同与合法合同不同，公司合同除了原则还有其他缺点。公司理论需要团体理论、公司宪政和其他有关公司特征的理论，协调和调整考虑与公司合同理论的相关点。因此，合同法中的合同进路原则不能直接适用于公司法。换句话说，合同进路精神的应用在公司法中受到限制，但真正的问题是这种限制在哪里？

剑桥大学的教授认为公司法的存在有三个原因。首先，企业高管可以利用自己的强大能力获取个人利益来管理其业务运营，而股东则不必立即探索或想要平衡。其次，公司在运行需要实施的业务问题时有时会具有外部性，可以保护第三方。最后，个别公司通常追求经济效率，但有时无法实现社会幸福，约束性规则可以实现经济效率以外的其他社会目标。甚至像东布鲁克斯(East Brooks)和费舍尔(Fisher)这样大力支持商业合同理论的学者都认为，公司法中应该有一些约束力的规定，禁止公司有任何反措施。但是，强制性公司法的规定是否仅限于此？

艾森伯格(Eisenberg)是加州大学伯克利分校的教授，他拒绝了理论承包商并研究了律师事务所的结构。他将公司法规则分为三类，其中包括一项同意政策，使合作伙伴可以自由参与放松管制或无偿选择业务的行为。这是一项可以在公司参与者中毫无例外地应用的政策。强制性规则指定由业务参与者强制执行的策略，不能更改或删除且允许规则可以对强制性规则下通用。由于需要规则或可实施的政策，艾森伯格教授认为他依靠两个因素：公司法和公司类型。公司法的规定可以分为结构规则、发行规则和保密规则。结构性规则允许在企业实体和业务代理之间分配公司权力，包括行使条件。分配政策协调公司资产股东的分配，信托规则支配着董事长、董事和股东的职责。

上市公司是由许多人组成的公司。在封闭式公司中，无法通过共同商定的机制来处理业务问题。取而代之的是，必须采用一种标识权限的分层治理机制。更重要的是，控制和要求须与公司分开，股东大会上批准管理职能通常并不代表某些股东的真正含义。因此，不仅是信仰规则，而且还有约束结构性的基本规则。由于不能有效地执行这些政策的变更，因此原则上也应遵循上市公司信托的规则和结构。