合宪性审查在中国的演进：理论、规范与实践

叶海波 曾 丹

1998年，全国人大常委会工作报告使用“合宪性审查”(1)田纪云：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》1998年3月23日。该报告指出：“监督宪法的实施，包括对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，是全国人大常委会的一项重要职权。”一语，近30年后，这一用语再次出现在官方文件中，并引发广泛的关注。2017年，党的十九大报告作出重大政治决断：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”(2)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2017年10月28日。2018年3月11日，全国人大修订现行宪法，将第70条中的“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”，“在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责”。(3)《深化党和国家机构改革方案》，载《人民日报》2018年3月22日。至此，我国合宪性审查实现了关键性的突破，设置了专责合宪性审查机构，(4)参见叶海波：《设立宪法和法律委员会的法治分析》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2019年第2期。“合宪性审查时刻”到来。这一过程并非一蹴而就，而是经历了几代人的努力。本文从理论、规范和实践变迁的视角回顾这一历程，并展望合宪性审查面临的挑战。

需要特别说明的是，本文是在一种相对宽泛的意义上使用合宪性审查的概念，将合宪性审查理解为审查公权机关的抽象行为是否符合宪法，即 “审查法律等规范是否与宪法相抵触，其目的是保证法律与宪法保持一致，消除任何与宪法相抵触的规范性文件，包含下位规范符合上位规范”。(5)韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期。本文将抽象行为的合法性审查作为宪法审查的当然内容，但在行文时又区分合法性审查与合宪性审查。

一、合宪性审查的理论变迁——基于三个关键词的分析

“现代意义的宪法——国家根本法首先是在英国播下的种子，在美国开的花，在法国结的果，而后散布于欧美各国以至世界各地。”(6)龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第33页。自此以后，宪法被认为是人权保障和权力制约的根本大法。这一宪法概念在世界范围内广泛传播，成为现代宪法的硬核。作为约束公权力的根本大法，宪法的实施意味着审查，即以宪法为最终标准来评判公权行为。因此，在制定宪法后，宪法实施便是一国无法避开的重要议题。

宪法实施亦是我国理论界长期关注的议题，但我国并未形成共识性的概念来描述关于宪法实施的理论，“宪法保障”“宪法适用”“宪法监督”“违宪审查”“宪法司法化”“宪法诉讼”“司法审查”“合宪性推定”等术语均曾被征用。虽然理论上一直存在着这样的“术语混乱”，但在不同的时期，“宪法监督”“违宪审查”“合宪性审查”相继成为主要的学术概念。这种术语使用的更迭揭示了我国宪法实施和合宪性审查理论研究的变迁。

以“宪法监督”“违宪审查”“合宪性审查”分别为题名进行搜索显示，“宪法监督”作为重要概念贯穿至今，而“违宪审查”从2001年起有成为核心概念之势，“合宪性审查”则于2017年开始成为主角，并逐渐成为三者中使用率最高的一个术语。从这些术语所聚焦的核心问题我们可以发现，我国宪法实施理论研究的时代特色。

三个术语使用情况统计表(7)本表主要统计了中国知网中的相关论文，这种研究受到林来梵教授《中国的“违宪审查”：特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》(载《浙江社会科学》2015年第5期)的启发，可谓是这一研究的补充。

年份宪法监督违宪审查合宪性审查201522303201623243201751529201814430

(一)“宪法监督”：人大制度下的宪法实施理论初探

宪法监督有广义和狭义两种含义。广义的宪法监督是指对涉及宪法的相关问题和行为进行全面的审查。宪法监督的主体除了宪法监督专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。(8)参见胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第4期。在对象上，广义的宪法监督不仅包括国家机关有关法的一切活动，也包括公民个人以及社会组织的活动。与这种广义的用法相对应，狭义的宪法监督是指国家专门机关监督宪法的实施，对立法机关的立法和行政机关的行政行为进行审查。这一狭义的概念强调监督主体积极行使职权，履行职责，即聚焦于监督主体和机关及其依职权审查行为。

宪法监督成为我国宪法实施研究中出现的首个核心概念，源于以下两个因素。

一是我国现行宪法第62条第2项规定全国人大监督宪法的实施；第67条第1项规定全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施。从这两条的规定看，全国人大及其常委会均享有监督宪法实施的职权，于是理论上将这项职权总结为“宪法监督”。在此前提下，使用“宪法监督”来描述和论述宪法实施的理论、原则和制度机制，自然是不二之选。

二是这一概念的形成体现了社会主义国家的制度特点。众所周知，社会主义国家普遍建立了一种人民代表大会式的政权组织形式。这种政权组织形式的核心内容有三：“其一，人民代表大会是全权地、统一地、唯一地行使国家权力的机关，任何其他国家机关都不是国家权力机关，其他国家机关的权力来源于人民代表大会，严格地说，其他国家机关并不执掌国家权力，它们只是根据人民代表大会制定的法律和作出的决议，来行使人民代表大会授予的具体职权；其二，人民代表大会以民主集中制原则来建构国家机关体系，配置国家权力，在人民代表大会统一行使国家权力的前提下划分国家的立法权、行政权、军事指挥权、审判权和检察权，实质是分工不分权，这与三权分立、制约平衡的体制不同，也与既不分权，也不分工，立法、行政、司法集于一身的‘议行合一’体制有别；其三，整个国家政权机关是以人民代表大会为基础和核心运转的，其他国家机关都由人民代表大会产生，其他国家机关都对人民代表大会负责，其他国家机关都受人民代表大会监督，人民代表大会与其他国家机关的关系本质上是决定与执行的关系。”(9)邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，载茅于轼主编:《公正透明——中国政府体制改革之路》，法律出版社2004年版。总之，在这一政权组织形式下，全国人民代表大会是最高国家权力机关，地方人民代表大会则是地方国家权力机关，其他国家机关均不是国家权力机关。在人大与其他国家机关的关系上，人大产生并监督同级的其他国家机关，其他的国家机关对同级人大负责。既然宪法实施意味着国家权力的行使符合宪法，即根据宪法的规定对各国家机关进行监督，那么，监督宪法实施的职责当然归属于全国性的人民代表大会，而非其他任何国家机关。因此，在资本主义与社会主义对立的环境下，宪法监督的概念不仅具有宪法上的依据，也具有政治上的正确性，是作为体现社会主义制度优势性的一部分而存在的。正是这种规范上的先在地位和政治上的正确性，宪法监督的概念为官方和学术界共同认可，被共同塑造为一个核心概念。

“宪法监督”是社会主义国家的一个本土概念，具有极强的社会主义国家色彩，反映了我国宪法实施研究第一个阶段(10)参见林来梵：《中国的“违宪审查”：特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》，载《浙江社会科学》2015年第5期。的学术和政治环境。不过，“宪法监督”这一概念的规范先在性和政治正确性并不等同于宪法实施的现实。人大制度的理论优越性一直难以转化为实践中的实效性和优越性，宪法监督的理论探索和社会期待与宪法实施不力的现象相去甚远。没有实效的宪法监督制度难以完成它本应具有的使命——“维护法律体系的严谨和谐，限制公权力的滥用，保障基本人权”。(11)孙森森：《话语变迁背后的学术与政治——以“违宪审查”术语在大陆宪法学界的流变为分析对象》，载《金陵法律评论》2012年秋季卷。随着社会的发展和法治需求的强化，这些矛盾变得越来越突出，我国宪法实施的理论研究随之迈向一个新的时期。

(二)违宪审查：比较主义与权利时代的司法期待

违宪审查是指特定的国家机关依据法定程序和方式审查宪法行为是否违反宪法并作出处理的制度。(12)参见马岭：《“违宪审查”相关概念之分析》，载《法学杂志》2006年第3期。通常，这套法定程序主要是一套诉讼机制，因而主要体现为司法审查的制度。这一制度赋予社会公众挑战违宪行为的权利，同时，在这一模式下，宪法监督也高度司法化。所以，司法审查模式又与宪法诉讼和宪法的司法化、私法化等问题纠缠在一起。进入21世纪后，中国加入世界贸易组织，经济发展迅速，公民权利意识觉醒，中国正处于“走向权利的时代”。(13)参见夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版。在这一时期，违宪审查作为一个核心概念的地位逐渐确立，在一定时期主导着我国宪法实施的研究。这种理论变迁既是全球化和现代化的结果，也是对日益凸显的宪法实施矛盾的理论回应。如果说宪法监督的概念反映了基于宪法文本的逻辑推演，实际上是一种以宪法文本为起点的理论探讨，因而必定受限于宪法对于合宪性审查机制的建构，违宪审查则具有面向现实的理论建构特征，既表达了对现实背离宪法文本的强烈批判，也潜藏着在权利保障价值的主导下而远离宪法文本中审查机制安排的动向。可以说，“违宪审查”这一概念核心地位的确立，反映了理论上一种更为激烈的政治立场。

众所周知，20世纪90年代后，中国与西方的交流日益密切，理论上对西方国家，如美国和德国等的宪法制度，特别是司法审查制度的介绍十分厚实，似乎形成了司法审查式宪法实施模式的基本共识。“违宪审查”这一术语的流行，反映了对司法审查模式的理论认同。另外，国家现代化是现行宪法确立的根本任务，美国和德国等现代化国家都建立了违宪审查制度，这一制度被实践证明是不可或缺的制度。(14)参见前引⑧，胡锦光文。作为法治建设后发国家，向现代化的国家学习是近百年来我国无法避开的选择。在宪法实施的问题上，我国学者对“违宪审查”一语的使用，有深厚的“拿来主义”色彩。与此同时，一系列宪法事件层出不穷，如2001年的“齐玉苓案”、2003年的“孙志刚案”和“河南种子案”等等。这些事件中的争论揭示了宪法监督制度的无效和失效，也体现了社会对宪法秩序日益增长的需求。在这种特殊的背景下，我国宪法实施理论实现了核心概念的更迭。违宪审查这一核心概念逐步形成，理论研究随之聚焦于如何通过社会参与和司法机制来适用宪法，维护公民的权利。

违宪审查概念核心地位的确立，体现了宪法学者在学术上的自主性、独立性和主动性的增强以及学术视野的扩展。这在很大程度上推动了话语的变迁，宪法学者在其中作出了自己的贡献。(15)参见前引，孙森森文。有学者认为，“违宪审查”这一术语的征用，是先将中国的宪法监督制度“套上外国的‘违宪审查制度’这一名分，然后再根据外国的经验推动它发展成为与世界各国的违宪审查制度具有同样功能的制度而已”。(16)林来梵：《宪法不能全然没牙》，载《法学》2005年第6期。虽然理论上对违宪审查研究颇多，更有学者提出宪法司法化的主张，(17)参见胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》1993年第1期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。“齐玉苓案”也着实让宪法司法化、私法化和宪法诉讼的研究走向高潮，但这一理论和制度主张意味着司法权的强化——这与我国司法机关的宪法地位及其政治地位并不相符，也面临着与人民代表大会制度的兼容性问题——这使得违宪审查面临着政治不正确的困境，还意味着社会透过司法机制对公权力的广泛监督。这一制度若建立，显然会对我国政治和社会带来重大的影响，可能会“冲击或打破迄今在现实中形成的政治权力分配格局”。(18)前引⑩，林来梵文。正因为如此，“真正支持违宪审查制度的只有我们法律人”，(19)林来梵:《宪法学讲义》，法律出版社2011年版。违宪审查的理论主张和制度构想并未能获得政治上的欢迎。作为核心概念，“违宪审查”主要揭示了宪法实施的西方实践以及中国社会对宪法秩序和权利保障的需求与期待，注定是一个过渡性的理论言说。

(三)合宪性审查：中国宪法实施的理论构建

在经历违宪审查的理论阶段后，中国宪法实施以一种迂回的方式回到了“宪法监督”的制度构架之下，这一制度主张的核心概念则是“合宪性审查”。虽然“合宪性审查”与“违宪审查”是一体两面，“合宪性审查”其实就是“违宪审查”的一种“别称”，(20)林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2018年第2期。但两者还是有细微的区别的：“合宪性审查”是从审查主体的角度来设计制度，倾向于体现审查主体所应秉持的合宪性推定原则和主体立场；(21)参见王书成：《合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知——从方法论的视角》，载《浙江社会科学》2011年第1期。而“违宪审查”则更多的是从提请违宪审查的对象出发，强调社会对于宪法判断的参与。另外，合宪性审查更契合我国的人民代表大会制度，强调对于国家机关行为的合宪性推定。在我国，其他国家机关虽然由同级人大产生，并且是人大监督的对象，但相互间并非权力分立式的对立关系，而是一种分工合作结构。因此，由全国人大及其常委会对于这些国家机关行为进行审查，不应秉持一种否定性评价和纠错的立场，而是一种合作、信任和确认的关系。所以，合宪性审查的主要内涵是确认相关宪法行为符合宪法，强化其宪法上的确定性。这与全国人大作为最高国家权力机关和宪法实施监督最高机关的地位是极为匹配的。因此，我国语境下的“合宪性审查”主要是指特定机关依据法定程序对宪法主体的行为是否符合宪法进行确认的制度和过程。质言之，全国人大及其常委会在审查后，极大可能作出是否符合宪法的决定，不太可能直接作出某一规定违反宪法的决定。(22)当然，不做不合宪性确认不是放任不合宪行为的存在，而是通过内部压力机制逼迫行为主体自行纠正。这种意义上的合宪性审查不仅体现在相关工作报告和政治报告的逻辑中，也体现在少有的几次合宪性审查个案中。如1998年田纪云在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出：“监督宪法的实施，包括对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，是全国人大常委会的一项重要职权。”这里是将合宪性审查作为宪法监督的一个具体展开方式。党的十九大报告在提出“加强宪法监督与实施，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”时，也是遵循这一逻辑。这一逻辑也体现在对香港基本法、澳门基本法以及香港与内地高铁“一地两检”合作安排的合宪性审查中，全国人大常委会对三者分别作出“符合宪法”的决定。(23)参见《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，载《中华人民共和国国务院公报》1990年第7期；《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》，载《中华人民共和国国务院公报》1993年第10期；《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》，载“新华网”，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm，最后访问日期：2018年7月5日。所以，有学者指出，政治上采用合宪性审查这一概念，除了表达“通过制度创新实质性推进宪法监督的政治决心”，还是为“表明中国的合宪性审查与西方的违宪审查话语体系的区分，强调中国制度的独特性”，同时“减少争议、增进共识，并表达审查的‘柔性’”。(24)张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期。

宪法实施的目标是“让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化”，(25)季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，载《中国社会科学》2002年第2期。宪法实施因此是一个极具政治性的法治化过程，(26)参见李少文：《合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径》，载《比较法研究》2018年第2期。合宪性审查的确立意图是在我国宪法实施的政治性制度构架中导入更多的法治属性。这种意义上的宪法实施，是回到宪法监督的制度构架下完善制度，但又在这一制度构架中寻求法治性的突破，即设立宪法和法律委员会，吸纳法律专业人士，承担宪法审查中的法律判断任务。

(四)小结

从“宪法监督”到“违宪审查”再到“合宪性审查”，这种关键词的变化反映出我国宪法实施理论研究的迂回前进过程。如果说“宪法监督”作为主词的时期是一种政治式地回归宪法文本、寻求理论的政治正当性的话，“违宪审查”作为核心概念的确立则是试图以一种比较法和现代化的立场来消解宪法实施中过度充盈的政治性，强化宪法实施的法治内涵。最终，“合宪性审查”这一核心概念登场，承续了宪法监督的基本制度构架，其中最为关键的突破是导入了法治的价值和内涵。这一概念基于国情和政治现实而被提出，为“建立一套以党政互动、央地协调为主要内容的人民代表大会合宪性审查制”(27)孙煜华、童之伟：《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》，载《法律科学》2018年第2期。留下了空间。

二、合宪性审查的规范变迁——宪法文本的考察

在我国，合宪性审查和合法性审查相辅相成，起初一直混为一体，但其后随着立法和研究的不断发展，二者有了更为明晰的区分。

(一)1949年共同纲领：合法性审查与合宪性审查混为一体

合宪性审查的理念表达和机制创设可追溯至中华人民共和国成立之初。1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》“起了临时宪法的作用”。(28)刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告(一九五四年九月十五日在中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议上的报告)》，载《人民日报》1954年9月16日。这部临时宪法既未宣告自身的最高法地位，也未确立解释机关，更未设置合宪性审查机关，但通过监察制度的设计初步表达了法律秩序的理念，明确规定县市级以上各级人民政府设立人民监察机关，监察各级国家机关和各类公务人员“是否履行其职责，并纠举其中之违法失职的机关和人员”。(29)《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条。监察机关对国家机关和公务员违法行为的监察“扮演着制约公权力、防止公权力滥用的宪法功能”，(30)韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，载《法学评论》2017年第3期。是维护宪法权威和法制统一的基本制度装置，蕴含着违法违宪审查的理念和价值。

宪法审查主要体现在随后制定的《中华人民共和国中央人民政府组织法》《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》之中。这些法律在我国初步建立了分散式的宪法审查机制：一是中央人民政府委员会解释并监督法律法令的执行，废除或修改政务院与国家的法律、法令相抵触的决议和命令。二是政务院废除或修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家的法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令。这两类审查是合法性审查的制度安排。三是最高人民检察署及其领导的下级检察机关负责检察全国各级政府机关、公务人员和全体国民是否严格遵守《中国人民政治协商会议共同纲领》、人民政府的政策方针和法律法令。(31)《中华人民共和国中央人民政府组织法》(1949年)第7条、第15条、第28条，《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》(1949年)第3条，《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》(1951年)第3条。《中国人民政治协商会议共同纲领》具有临时宪法的地位和性质，检察机关的检察工作因而当然包括合宪性审查的内容。

只不过，这一时期的合宪性审查并未与合法性审查做明显区分，合法性审查是其时的主线，无论是中央人民政府委员会、政务院还是检察署，其职权之一均是保证下位法与上位法不抵触，《中国人民政治协商会议共同纲领》并未被作为一部具有独特地位的根本法区别于其他的法律和法令。合宪性审查在中华人民共和国法律体系中的最初和最直接的存在方式是寄存于合法性审查的机制之中。

(二)1954年宪法：合宪性审查与合法性审查的初步区分

1954年宪法是我国第一部宪法，这部宪法并未宣告其自身的最高法地位，但首次将合宪性审查从合法性审查中分离出来，凸显了宪法作为高级法的地位。这部宪法明确授权全国人大“监督宪法的实施”。(32)《中华人民共和国宪法》(1954年)第27条。这一规定是从监督主体和审查主体的角度强调被监督对象的行为是否符合宪法，与“违宪审查”这个概念有所不同，后者是从申请审查者的角度强调被监督对象的行为是否违反宪法。(33)参见前引，林来梵文。“监督宪法的实施”表达的正是合宪性审查的原则。更为关键的是，这一规定将宪法与其他法律区别开来，为合宪性审查的落地留下了制度空间。

当合宪性审查权被授予全国人大后，检察机关便只承担审查国家机关的决议、命令和措施是否合法以及国家机关工作人员和公民是否遵守法律的职责。(34)《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条。申言之，检察机关不再是宪法审查机关，其职责主要限于合法性审查，这一职责也是检察机关一般监督的主要内容。(35)检察工作报告一般以一般监督来概括这部分职权的行使，如1957年的报告中指出：“各级人民检察院在一般法律监督和处理人民申诉方面都作了不少的工作。”张鼎丞：《关于1956年以来检察工作情况的报告——1957年7月1日在第一届全国人民代表大会第四次会议上》，载《人民日报》1957年7月2日。《中华人民共和国人民检察院组织法》(1954年)较为具体明确地设置了合法性审查的抗议程序，检察机关发现监督对象的决定、命令和措施违反法律时，有权提出抗议，而有关国家机关必须负责处理并给予答复。(36)《中华人民共和国人民检察院组织法》(1954年)第8条。

相较而言，在合宪性审查和合法性审查分立的制度配置下，合法性审查的实施机制显然更为明确和具体。或许是意识到全国人大作为一个庞大的议事机构，并无实际有效监督宪法实施的可能，1954年宪法在宣告全国人大监督宪法的实施后，随即授权全国人大常委会监督宪法，规定全国人大常委会有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议，但并未将宪法和其他法律做区分。(37)《中华人民共和国宪法》(1954年)第31条。这一规定延续了此前合法性审查与合宪性审查混沌一体的做法。

仅从规范变迁的角度而言，1954年宪法关于合宪性审查与合法性审查分立的规定，从根本上改变了《中国人民政治协商会议共同纲领》时期的制度安排，将最高国家权力机关确定为合宪性审查的终裁机关，框定了我国宪法审查的制度路径和演进空间。

(三)1982年宪法：合宪性审查对合法性审查的统领

1954年宪法确立的分立审查机制在随后受到严重破坏；1975年宪法对宪法审查未置一词；1978年宪法明确规定了宪法审查机制，但授权全国人大及其常委会监督宪法和法律的实施，(38)《中华人民共和国宪法》(1978年)第22条。实际是一种将合宪性审查和合法性审查并存合一的形态，并未凸显合宪性审查的核心和统领地位。1982年宪法续接了1954年宪法将合宪性审查和合法性审查相分立的建制模式，并在1978年宪法的基础上更加完善了合宪性审查的规范表达。

在序言的最后一段，1982年宪法以递进式的恢宏气势声明现行宪法作为根本法，具有最高的法律效力的缘由：本宪法确认了中国人民的奋斗成果、国家的根本制度和根本任务，因而“是国家的根本法”，“具有最高的法律效力”，是“根本的活动准则”。宪法作为中国实定法中的高级法地位一经确立，(39)参见陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，载《清华法学》2016年第3期。随之而来的便是以宪法为核心建立法律秩序，保持法制统一。

1982年宪法第5条表达了宪法秩序的要求。该条第1款宣告法治国家的原则和目标，第2款进而明确国家维护以宪法为核心的法制统一的宪法责任，第3款进一步地将审查法律法规的合宪性审查作为法制统一的核心内容。在此前提下，第4款将法制统一的要求扩展至一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，均应遵守宪法和法律。合宪性审查在1982年宪法中以这样的逻辑展开：首先以宪法作为高级法和根本法地位的宣告开篇，随之以法治国家和宪法秩序的确立统领合宪性审查工作，进而在抓住法律法规合宪性审查这一根本要素的前提下将合宪性审查的内容扩展到遵守宪法和法律，使合法性审查成为合宪性审查的当然组成部分。(40)林来梵教授认为在实践中恰恰出现了以合法性审查吸纳合宪性审查、回避合宪性审查的局面。参见前引，林来梵文。

在上述的逻辑下，1982年宪法以合宪性审查为中心框架确立了宪法审查机制。这体现在1982年宪法鲜明地规定全国人大及其常委会监督宪法的实施，由此进一步巩固了1954年宪法开创的代表机关审查模式。同时，全国人大与全国人大常委会之间略有分工，全国人大对全国人大常委会制定的法律及其批准的自治条例和单行条例以及全国人大授权制定的法规进行合宪性审查，全国人大常委会对行政法规、地方性法规及其他自治条例和单行条例进行合宪性审查。在此基础上，1982年宪法授权全国

人大常委会同时对法规、自治条例和单行条例进行合法性审查。申言之，1982年宪法确立了合宪性审查统领合法性审查的宪法审查机制。在合宪性审查的核心地位不断明确的过程中，检察机关不再行使合法性审查的职权，成为专门监督的机关。(41)《中华人民共和国人民检察院组织法》(1978年)第5条所规定的职权不再包括对不合法的国家机关的决议命令措施提出抗议的内容。

(四)2018年宪法：合宪性审查专责机构的设置

1982年宪法授权全国人大常委会承担合宪性审查和合法性审查的双重任务，也许制度设计的初衷是期望全国人大常委会既能突出合宪性审查，落实全国人大监督宪法实施的职责，又能抓住合法性审查，维护法制统一，并在合法性审查中发现合宪性问题时顺便作出合宪性审查。但以合宪性审查统领合法性审查的制度安排并未达至制度安排的预期效果，反而在实践中形成合法性审查吸纳合宪性审查、以合法性审查规避合宪性审查的局面。(42)参见前引，林来梵文。究其原因，可能在于，无论是合法性审查还是合宪性审查，本身包含着对相关国家机关行为的否定性评价。但全国人大常委会面临着“在现实中形成的政治权力分配格局”(43)林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第348页。的障碍，最终的结果是合法性审查和合宪性审查均沦为沉睡条款。

在1982年宪法已经确立由代表机关承担宪法审查职责的模式后，如何进一步根据宪法审查的需要明确工作机制，方才是关键。2018年的宪法修改在这一方面有所突破。设立宪法和法律委员会，承担合宪性审查的职责，便是设立一个宪法机构来落实宪法审查，这将深刻地影响合宪性审查在我国的实施。根据《深化党和国家机构改革方案》，这一机构承担两方面的主要职责：一是统一审议法律草案；二是解释宪法，推进合宪性审查。(44)参见前引③，《人民日报》文。因此，在未来，针对法律的合宪性审查，主要是采取针对法律草案的事前抽象审查模式，即宪法和法律委员会在统一审议法律草案的过程中兼顾合宪性审查。针对法律以外的法规等规范性文件，全国人大常委会将采取主动审查、(45)备案机关可以对送交备案的规范性文件进行审查。参见《中华人民共和国立法法》第98条。应要求审查和应建议审查(46)《中华人民共和国立法法》第99条。等多种方式。

(五)小结

合宪性审查制度是国家治理现代化的一个关键性制度，具有内部纠错、外部调和等重要意义，被誉为“法治国家大厦的拱顶石”。(47)克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第3页。改变以合法性审查与合宪性审查相混同的体制，确立以合宪性审查统领合法性审查的新体制，并且设立宪法和法律委员会，专门承担合宪性审查的职责，为我国建立具有实效性的宪法监督制度创造了规范空间。

三、合宪性审查实践的“个案时刻”

虽然我国宪法实施监督机制未能发挥实效，但人大合宪性审查的“休眠”并不意味着其他形式合宪性审查的完全缺失。事实上，实践中曾出现多起涉及合宪性审查的个案，从而在我国形成引人关注的合宪性审查“个案时刻”。透过这些特殊个案，我们可以管窥我国合宪性审查的实践样态。

(一)作为政治决断的合宪性审查：特别行政区问题的三份决定

现行宪法授权全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大及其常委会曾三次分别对涉及特别行政区事项作出合宪性决定。

第一次是关于香港特别行政区基本法的合宪性决定。该决定在载明香港特别行政区基本法的构成后指出：(48)《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》，载《中华人民共和国国务院公报》1993年第10期。《中华人民共和国宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。第二次是关于澳门特别行政区基本法的合宪性决定，该决定与上述决定几乎完全相同：(49)参见前引，《中华人民共和国国务院公报》文。澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照澳门的具体情况制定的，是符合宪法的。第三次是关于香港与内地高铁“一地两检”《合作安排》的合宪性决定，该决定载明：(50)《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》，载“中国人大网”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后访问日期：2018年7月5日。《合作安排》符合“一国两制”方针，符合宪法和香港特别行政区基本法。

这三次决定均明确使用“符合宪法”的表述，可以确切地说是三份合宪性审查决定。这三份决定均是回应关于港澳基本法、(51)在香港特别行政区基本法制定的过程中，有意见认为《中华人民共和国香港特别行政区基本法草案》第 4、25、36条与现行宪法第1、19、24、25、34、49条相抵触。香港特别行政区基本法中央与特别行政区关系专责小组编制的 《基本法(草案)咨询报告(2):基本法与中国宪法及 〈中英联合声明〉的关系》记录了这种观点。另参见陈克：《论宪法与香港基本法的关系》，载《法律学习与研究》1989年第4期。“一地两检”安排(52)关于“一地两检”的问题及其争议。参见孙煜华：《“一地两检”问题宜透过香港〈基本法〉附件三处理》，载《政治与法律》2017年第7期。合宪性的争议。这些争议是在社会主义与资本主义的对立构架下产生的，极具政治性，由全国人大及其常委会作出合宪性决定，符合我国宪法对全国人大及其常委会的宪法定位。客观而言，这三份决定除了第三份相对详细地说明理据外，其他两份是一种“决断”，彰显了这一问题“不容置疑”的一面，可谓之经过合宪性审查程序的政治决断。

较为明显的差别体现在关于《合作安排》的合宪性审查中。该决定第三段开篇认定《合作安排》符合宪法和基本法后，便从《合作安排》何以符合宪法授权的高度自治权，基本法第18条、第7条以及“一国两制”方针和香港特别行政区基本法的根本宗旨等方面展开说理。(53)“根据宪法，香港特别行政区基本法授权香港特别行政区实行高度自治，包括实行单独的出入境管理制度等。香港特别行政区政府与内地有关方面就在西九龙站设立口岸并实施‘一地两检’的相关问题协商作出适当安排，是香港特别行政区依法行使高度自治权的具体体现。在西九龙站设立内地口岸区，不改变香港特别行政区行政区域范围，不影响香港特别行政区依法享有的高度自治权，不减损香港特别行政区居民依法享有的权利和自由。出于在西九龙站实施‘一地两检’的需要，《合作安排》对内地和香港特别行政区管辖权(包括司法管辖权)划分和法律适用作出规定，并明确西九龙站内地口岸区视为处于内地，是适当的。内地派驻西九龙站内地口岸区的机构依照内地法律履行职责，其范围严格限制在内地口岸区之内，不同于香港特别行政区基本法第十八条规定的将全国性法律在整个香港特别行政区实施的情况。西九龙站内地口岸区场地使用权的取得、期限和费用由香港特别行政区政府与内地有关机构签订合同作出规定，符合香港特别行政区基本法第七条关于香港特别行政区土地所有权和使用管理的规定。在西九龙站实施‘一地两检’，符合香港特别行政区基本法关于香港特别行政区政府应当制定适当政策促进和协调各行业发展、提供适当的经济和法律环境促进经济发展等规定，符合‘一国两制’方针和香港特别行政区基本法的根本宗旨。”《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》，载“中国人大网”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，最后访问日期：2018年7月5日。与前两份决定中干瘪的“符合宪法”的决断相比，第三份决定在法律论证方面展开得相对充分，这也强化了这份合宪性审查的法律性和法治性内涵。不过，即便如此，这份决定仍有浓厚的政治决断色彩。

全国人大及其常委会只是在涉及特别行政区的相关问题时才启动合宪性审查程序，以平息对这些问题的政治争议。这种政治决断性的合宪性审查的启动并无规则可言，如《中华人民共和国物权法(草案)》曾经引起激烈的争论，(54)巩献田教授的一封公开信引发《中华人民共和国物权法(草案)》合宪性的激烈争论。参见童之伟：《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第 3 期；秦前红、涂四益：《“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》，载《法学评论》2007年第3期。全国人大及其常委会并未遵循港澳问题中创立的实例作出合宪性审查式的决断。这从一个侧面反映了我国宪法实施监督制度的高度政治性，也显示了这类合宪性审查启动的特殊性。因此，有学者对这能否算作合宪性审查存有疑问。(55)参见前引，林来梵文。

(二)宪法司法化：合宪性审查的司法尝试

在代表机关的宪法实施监督长期处于“休眠”的情况下，司法机关在面临规范适用的抉择时，以一种略显冒进的姿态步入合宪性审查的领域，“齐玉苓案”和“河南种子案”是其代表。这些个案提供了宪法司法化的中国形态，前者是一种宪法私法化的路径，后者是司法审查的模式。

1. 宪法的私法适用尝试：“齐玉苓案”

在“齐玉苓案”中，最高人民法院对山东高级人民法院的请示作出(2001)法释第25号——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。(56)最高人民法院 (2001)法释第25号。这种认定民事行为侵犯宪法权利，进而以宪法规范来处理民事纠纷的做法，并非仅限于“齐玉苓案”。早在1988年，最高人民法院针对天津市高级人民法院〔1987〕第60号请示报告作出的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，便开创了宪法私法化的路径。最高人民法院指出：在登记表中注明“工伤概不负责”“这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理”。在这两个案件中，最高人民法院均是直接根据宪法判断相关行为的违宪性，并要求根据民法作出赔偿决定。最高人民法院在确定宪法对民事纠纷的效力时，并未区分宪法对第三者关系的间接效力和直接效力，相关批复亦未有清晰的说理。但比较而言，在“齐玉苓案”中，最高人民法院的立场比较积极，径直认定相关当事人的行为侵犯了宪法上的受教育权。

“齐玉苓案”引发激烈的争论，理论上聚讼不一。(57)《法学》杂志在2019年第3、4期分别开设专栏讨论“齐玉苓案批复”被废止后宪法适用的相关问题。根据现行宪法的规定，只有全国人大及其常委会有权解释宪法，最高人民法院的批复显然涉及宪法的解释，也必然是在解释宪法后，方能判断相关民事行为是否符合宪法，但这种合宪性审查的司法行为存在着违宪之嫌，被认为是一种侵犯人大宪法监督权的“司法抢滩”(58)童之伟：《“宪法司法化”引出的是是非非》，载《法学》2001年第11期。行为。(59)有学者认为，齐玉苓的问题并非是宪法问题，依然属于民法规范的范畴，最高人民法院的批复并没有解释宪法，只是对“公民享有受教育的权利”这一条文的列明和对公民宪法权利的强调，并非是对宪法的解释。参见胡锦光、陈雄：《关于最高法院“6·28”批复性质的解析——由个案到制度》，载《山东社会科学》2005年第7期。2008年12月18日，最高人民法院宣布废止《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。对于判决文书中是否可以引用宪法，《人民法院民事裁判文书制作规范》载明“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。(60)《人民法院民事裁判文书制作规范》(法〔2016〕221号)。最高人民法院主动关闭了宪法私法适用的大门。

无论是“工伤概不负责案”还是“齐玉苓案”，最高人民法院通过将宪法导入私法秩序之中，宣扬了权利保障的价值，激发了学术研究的新增长点，其价值不容否认。不过，宪法私法适用具有特殊的场景，在法律体系不断完善的情况下，径直适用普通法律作出裁判日渐成为常态。当然，即使立法机关未能积极立法为基本权利提供保护，司法机关亦应该遵循宪法和法律确定的机制寻求解决问题的答案，(61)参见童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，载《政治与法律》2009年第1期。如提请全国人大常委会解释宪法，而非径直适用宪法。

2. 法规的司法审查：“河南种子案”

2003年，河南洛阳中院法官李慧娟在审理一起关于种子的合同纠纷时遇到了难题：依据河南省人大常委会颁布的《河南省农作物种子管理条例》，违约方应依国家指导价赔偿另一方7万元，但是依据种子法，违约公司应依市场自由价，赔偿另一方70万元。最终，李慧娟在裁判文书中写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效……”(62)(2003)洛民初字第26号判决。这一判决被认为“违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”。(63)豫人常法(2003)18号文。的确，立法法等法律确立了法规备案审查的机制，最高人民法院等五个主体被授权可以提请全国人大常委会对法规进行审查，地方法院无权审查地方性法规的合法性。在审判中，人民法院可以根据立法法第88条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定选择适用法律，即审查后不适用，而非审查法规后直接宣告其无效。

(三)法规备案审查的肇始：“孙志刚案”

2003年，就职于广州的青年孙志刚因缺少暂住证被警察送至广州市收容遣送中转站收容，并被野蛮殴打致死，社会一片哗然。2003年5月14日,三位博士、五位教授向全国人大常委会法制工作委员会提交了一份建议书，认为国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中有关限制人身自由的规定和我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于立法法中规定的“超越权限的”和“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。(64)参见陈晓英、真东：《三博士上书 推开法规审查之门》，载《法制日报》2003年12月31日。之后，国务院自行废止了该办法。但这次审查建议仍推动了我国法规备案审查。(65)参见钱宁峰：《规范性文件备案审查制度：历史、现实和趋势》，载《学海》2007年第6期。2004年，全国人大常委会在法制工作委员会下设法规备案审查室，根据《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(2000年制定，2005年修订)和《司法解释备案审查工作程序》等规定展开法规备案审查。2017年12月24日，全国人大法制工作委员会提交了《关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，首次集中公开了2017年备案审查工作中典型的“带病”案件，并对这些案件中存在的规范性文件的纠错情况进行了说明。殊为遗憾的是，至今，法规备案审查室未公开撤销任何一件法规。在合法性审查吸纳合宪性审查的情况下，(66)参见前引，林来梵文。合法性审查未能迈进，进而也阻碍了合宪性审查的展开。2018年，现行宪法修改，法律委员会被改为宪法和法律委员会，并被赋予合宪性审查等工作职责。可以预见的是，未来中国的合宪性审查将会在这种法规备案审查机制的基础上不断演进和完善。

(四)小结

生命之树常青。即使宪法上的宪法监督机制近乎冷冻，实践仍会不断提出合宪性的问题，这些问题以制度内和制度外的路径各自演进，最终回归于体制化的解决之道。制度内的实践主要是全国人大及其常委会的政治决断式合宪性审查以及法规备案审查。在现实的逼迫下，全国人大及其常委会以主权者的姿态作出三次合宪性决定，对港澳基本法、“一地两检”《合作安排》作出合宪性确认。这三起涉港澳决定，均因为事态极具政治性，全国人大及其常委会的决定均表现出决断的状态，说理并不充分——或许在审查者看来，说理也无必要。不过，这些决定是行使宪法实施监督的结果，所以，即使在本质上是政治决断，仍可归属于形式上的合宪性审查。法规备案审查的最终推进可谓是因“付出了生命的代价”。“孙志刚案”后，法规备案审查的内设专门机构得以建立，备案审查的对象范围扩大。尽管法规备案审查一直在进行，但这一机制的实效远未能达到社会的预期和需求。(67)参见郑磊：《十二届全国人大常委会审查建议反馈实践：轨迹勾勒与宏观评述》，载《中国法律评论》2018年第1期。制度外的尝试是宪法的司法化路径。“齐玉苓案”和“河南种子案”分别提供了宪法私法适用和法规司法审查的案例，但因这二者均涉及人大制度，这种尝试便立即沦为政治风暴的中心，既引起了广泛的理论争议，也因为不合政治正确性而夭折。最终，随着宪法和法律委员会于2018年设立，我国合宪性审查的实践被导入人大审查的制度框架之内。不过，宪法司法适用的个案争议提出了未来应当解决的课题：司法机关作为规范适用的聚焦地，应当如何在合宪性审查中扮演自己的角色。

四、余 论

宪法的实施意味着权力服从于规则，这必然是一项十分艰巨的工作和不断调适的过程。我国近60年的合宪性审查实况，是一个明显的例证。在理论上，数十年来，理论研究不断创造增长点，或者立足宪法文本，以宪法监督的核心概念统领宪法实施研究，或者基于全球化和比较主义的立场征用违宪审查的概念，以高度信赖司法审查模式的方式表达对我国宪法实施的制度期待，或者以合宪性审查为核心概念重整我国宪法实施的理论。在规范层面，我国宪法和法律的相关条款缓慢演进，最终将合宪性审查和合法性审查相区分，不断突出宪法作为根本法的最高法地位。在实践中，借助司法程序的宪法司法化和立足人大制度的合宪性审查(包括法规备案审查)并行推进，在宪法根本法不断被强调的语境下，最终回归为人大制度下的合宪性审查。

合宪性审查的缓慢演进过程，包括理论和实践层面的纠偏，如不切政治实际的司法审查论的兴起和退潮，又如司法机关在个案中的尝试和回退；也包括规范层面的完善，如法规备案审查机制的确定，宪法和法律委员会设置等。这些变化是国家现代化的一部分，具有现代性的内涵。现代国家的合宪性审查表现出自觉化和理性化、审查主体专门化和程序诉讼化的特征，(68)参见李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第302页。我国合宪性审查的迈进同样需要回应这些趋势。宪法和法律委员会的设置体现了合宪性审查的自觉化和理性化，也改变了过去全国人大各专门委员会及全国人大常委会各工作机构均能进行审查的分散模式，走向了合宪性审查的集中化和专门化。(69)参见前引④，叶海波文。未来需要进一步明确解决的问题可能有二：一是在党内法规作为社会主义法治体系一部分的地位被确立后，党内法规备案审查中的合宪性审查问题如何处理，如何建立党规国法备案审查的衔接联动机制？有学者认为：“构建合宪性审查机制，需嵌入中国话语，体现制度自信和理论自信，应该始终坚持党的领导，并在人民代表大会制度框架内有序实施，秉持政治问题不审查的原则。合宪性审查工作要想取得实质突破，应该设立专门的审查机构，明晰与‘中央全面依法治国领导小组’之间的关系，明确启动合宪性审查的主体资格，厘清合宪性审查的对象范围，健全合宪性审查的基本程序以及完善宪法解释程序机制。”(70)秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018年第2期。这的确是中国合宪性审查面临的最大政治现实，这个政治现实也会进一步强化我国合宪性审查的政治性。如何以法治的方式处理这个政治性问题，是我国合宪性审查面临的巨大挑战。二是人大作为具有极强政治性的机关，由其承担合宪性审查的职责，必然进一步地强化合宪性审查的政治性，因此，如何强化合宪性审查中法治和法律的一面？这个答案或许藏在前述宪法司法化的实践中。尽管这种路径是以一种不符合宪法的方式推进合宪性审查，但这些个案也显示司法机关完全可以通过进入人大审查制度，来确定自己在推进合宪性审查中的地位。事实上，我国宪法和法律均为司法机关留下了参与的空间。(71)参见叶海波：《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，载《江苏行政学院学报》2015年第2期。目前需要解决的问题是完善合宪性审查机制，进一步明确司法机关参与合宪性审查的程序与限度。