行政规范性文件附带审查的实证分析——以947份裁判文书为样本

江国华 易清清

一、 引 言

新行政诉讼法第53条确立了行政诉讼附带审查规范性文件制度，标志着我国行政规范性文件的司法审查完成了从隐形到显形的制度转变。(1)参见余凌云：《论行政诉讼法的修改》，载《清华法学》2014年第3期。这一制度既内含了行政诉讼本身具有的主客观双重诉讼功能，也承载着制度设计者对其从源头上纠正行政规范性文件的功能期待。但受制于我国行政诉讼制度本身的体制性障碍以及上层的制度设计供给不足和基础的直接审查经验不够的两难现实困境，(2)具体表现为：一方面，现有的框架性规定难以从实践层面给司法审判以明确的指引，导致规范性文件的实体审查率和不予适用率不高；另一方面，制度设计者在案件数量不足难以形成针对性研究资料的情况下，难以通过制度建设回应司法审判现状。这一制度调整在实际运行中呈现出了种种问题，以致理论界与实务界对其的期待与诟病并存。事实上，在行政诉讼附带审查规范性文件制度创设之初，立法者和司法解释的制定者就曾顾虑到这一制度可能“带来的诉讼数激增甚至泛滥，以及审查之后的处理难度，如赔偿问题”，故拟分阶段展开对行政规范性文件的审查，以期在足够的经验积累上，在确定审判规则具有可行性和科学性的基础上逐步调整。(3)参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第336页。尔今，在行政规范性文件司法附带审查运行近4年后，行政诉讼附带审查规范性文件制度能否有效运转以及如何承载和实现人们对行政规范性文件司法审查的理想法治愿景期待，已然成为理论界和实务界共同关切的问题。本文试图通过947份裁判文书的实证分析，揭示其运行的总体效果。

二、行政规范性文件附带审查的定位

制度设计目的先于制度本身而存在，行政规范性文件司法审查制度的进一步构建和完善也应立基于这一制度的目的定位，否则，再周密、精巧的规则设计也将事倍功半，甚至于事无补。(4)参见耿玉娟：《规范性文件附带审查规则的程序设计》，载《法学评论》2017年第5期。中国行政诉讼规范性文件司法审查制度历经了拒绝适用、有效性评述和附带审查三个发展阶段。在行政诉讼法实施26年之后，附带审查制度得以确立，既是法治政府实践的需要，也是制度创新的尝试。

(一)行政规范性文件司法审查的演变

我国行政规范性文件司法审查制度的建立并非是2015年行政诉讼法修改时新增第53条和第64条(5)《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”前款规定的规范性文件不含规章。第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”一蹴而就的，而是在审判实践和规范调整中逐渐磨合演进而成的。人民法院对行政规范性文件的审查权伴随着1989年行政诉讼法的颁布施行而产生，并在后来的司法解释和立法中不断显形化。行政诉讼法的修改也并非是对法院审查行政规范性文件这一权力的创设，只是在确立附带审查制度的基础上，进一步明晰了行政规范性文件司法审查的运行规则。(6)参见黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。且从构建路径来看，我国行政规范性文件司法审查制度往往是通过司法解释和立法规范的互动来不断完善具体的审查规则。我国行政规范性文件的司法审查演进可以划分为以下三个发展阶段。

其一，作为准证据的拒绝适用阶段(1989—2004年)。1989年发布的行政诉讼法第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”(7)此处的规范性文件是指广义上的规范性文件，即包括法律、法规、规章以及规章以下的行政规范性文件。就其文本规定而言，这一阶段的立法将规范性文件定位为行政机关的举证内容，并未直接赋予法院对行政规范性文件的司法审查权。但这一规定将规范性文件客观定性为准证据，实际上默认了法院对行政规范性文件的审查，否则要求作为被告的行政机关将其所依据的规范性文件提交给法院就没有任何意义。(8)参见前引⑥，黄学贤文。2000年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”从审判逻辑来看，人民法院在法律适用过程中选择“引用”“合法有效”的规范性文件的前提是法院认可其有效。对与上位法发生抵触、冲突等明显不合法的行政规范性文件，法院会选择拒绝适用，当然，该拒绝适用的结果不会超出对行政行为评价的个案影响。

其二，对行政规范性文件的有效性评述阶段(2004—2015年)。2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条规定：“对于……的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”不同于拒绝适用阶段不显于裁判文书中的内心确信，这一阶段法院对行政规范性文件的审查转变为在裁判说理中对规范性文件的有效性进行评述，亦可将其视为在行政诉讼法修改之前，最高人民法院对行政规范性文件司法审查从隐形走向显形的探索性尝试。

其三，附带审查阶段(2015年至今)。2015年修改的行政诉讼法第53条和第64条确立了在行政诉讼中附带审查规范性文件这一全新的诉讼制度，赋予了公民、法人或其他组织附带提请审查行政规范性文件的权力。在实践中，“一并请求对该规范性文件进行审查”也被后续出台的司法解释列为诉讼请求之一。修改后的行政诉讼法不仅在原有法院主动审查的基础上增设了依申请审查，且通过“司法建议权”的增设赋予了附带审查结果以外部效力，使得附带审查的结果超越原来仅限于对行政行为合法性判断的局限，形成了“附带审查+不予适用+提出司法建议”的显形审查框架。但正如应松年教授所言，行政诉讼法中有关行政规范性文件附带审查规定的法律意义主要在于通过赋予原告一并请求权，启动了人民法院针对违法的规范性文件向其制定机关提岀处理建议的权力，从而实现了依托行政诉讼制度，激活对规范性文件进行效力审查以及作出相应处理的原有机制，但并非形成了一个新的对规范性文件进行审查的机制，距离人们普遍期待的通过行政诉讼直接消除违法的规范性文件的效力这一目标还有一定的距离。(9)参见应松年主编:《中华人民共和国行政诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第170页。

(二)行政规范性文件附带司法审查的功能定位

行政规范性文件司法审查制度的建立初衷是构建立体的规范性文件监督体系，加大对规范性文件的监督力度，以从实效上纠正违法的规范性文件。单就这一制度功能而言，其更侧重于对违法的规范性文件的纠正这一客观诉讼功能，对私人权益的救济、对行政争议的实质性解决的主观诉讼功能，则应主要体现在法院对行政行为的审查之中。而非仅如有的学者所主张的，“对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议”。(10)前引④，耿玉娟文。

其一，行政规范性文件司法审查内含我国行政诉讼制度一般具有的主客观双重诉讼功能。我国行政诉讼的主要制度虽主要参照民事诉讼制度，且直到目前尚未实现其自身制度演化的自给自足，但行政诉讼构造亦有其不同于其他诉讼制度的特殊性。诚如有学者所分析的那样：“我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态。”(11)薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，载《行政法学研究》2013年第4 期。这一特殊性还直接体现在我国行政诉讼法有关立法目的规定中，行政诉讼法第1条(12)《中华人民共和国行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”规定行政诉讼是保证公正司法、解决行政争议、保护公民权益、监督行政机关，即行政诉讼除保障私人权益的一般主观诉讼功能外，还兼具维护社会法秩序的客观诉讼功能。行政规范性文件附带审查制度内生于行政诉讼体系之中，自然也不可避免地继承行政诉讼的主客观双重诉讼功能的“内错裂”形态，主要体现为行政规范性文件审查启动的附带性和审查处理结果的外部性上。一方面，在主观诉讼功能的实现上，行政规范性文件附带审查旨在对个案中的具体行政行为所依据的行政规范性文件进行审查，其重心在于对具体行政行为的审查，通过对具体行政行为的合法性判断，解决个案纠纷。因而，在规范性文件司法审查启动的规范设置上，当事人不能单独对行政规范性文件提起诉讼，只能在对具体行政行为提起诉讼时，针对具体行政行为所依据的行政规范性文件的具体条款提起附带审查的诉讼请求。这一功能在行政诉讼法修改前的法院对行政规范性文件的隐形审查模式中亦可得到实现，法院对于内心审查确认不合法的文件不在个案中适用，即规范性文件的效力问题并不会影响法院在个案中作出正确的判决，不影响个案争议的实质解决。另一方面，在客观诉讼功能的保障上，行政诉讼法修改及相关司法解释出台后，赋予了法院对行政规范性文件审查后的“评述权”“适用权”和“司法建议权”，(13)参见前引⑥，黄学贤文。其中司法建议权是在个案争议止定之后，赋予法院在认定了具体行政行为作出所依据的行政规范性文件不合法的情况下，向行政规范性文件制定机关提出修改、撤销、废止等司法处理建议的权力。通过这一规定，从源头上防止同类问题的再次出现，促进行政机关依法行政，以彰显行政诉讼的客观诉讼功能。

其二，除先天具有的行政诉讼的主客观双重诉讼功能外，行政规范性文件司法审查也承载着特有的制度价值期待。从这一制度源起来看，之所以将行政规范性文件纳入行政诉讼合法性审查的范畴，一方面是因为如何监督和规制行政规范性文件一直是我国法治建设中高度关注的问题。与行政行为不同的是，行政规范性文件提供的是一种一般性、普遍性、可反复适用的有一定强制约束力的行为规范，其属性和特征决定它一旦存在合法性问题，将牵涉侵犯更多人的权益。(14)参见王春业：《法律文件审查的公民启动研究》，法律出版社2011年版，第111页。“规范性文件不规范，一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题。”(15)周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，载《法学》2014年第8期。另一方面是出于对原有行政规范性文件监督方式的补缺。在司法审查制度明确建立前，我国已经形成了政府内部监督和人大立法监督的治理方式。但由于数量庞大的行政规范性文件使得备案审查机关应接不暇，且书面条文式审查难以发现违法问题，导致实践中的备案审查监督仅有“只备案不审查”的备案归档作用，难以达到对行政规范性文件进行监督与纠正的效果。而作为政府内部监督重要抓手的行政复议制度，又因其行政系统内部自我监督特点以及独特的审查方式，(16)《中华人民共和国行政复议法》第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”此条中规定了行政复议对附带审查规范性文件采取自己处理和转送处理的两种处理方式。没有达到行政复议应有的范围更广、力度更大的刚性审查效果。(17)参见王春业：《论行政规范性文件附带审查中“依据”的司法认定》，载《行政法学研究》2019年第3期。此时，“相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境，由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性，因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望”。(18)李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018 年第 2 期。《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案〉(草案)的说明》中也载明：“实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的。为从根本上减少违法具体行政行为，可以由法院在审查具体行政行为时应公民、法人或者其他组织的申请对规章以下的规范性文件进行附带审查，不合法的，转送有权机关处理。”由此可见，无论是学术探讨还是立法说明和相关实务解读，(19)参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第194页；全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第322页。都认为行政规范性文件司法审查的重要目的是正本清源，通过纠正地方政府及其部门制定的行政规范性文件中越权错位的问题，从源头纠正、从根本上减少违法与不当行政行为。

(三)行政规范性文件司法审查的宪制定位

行政诉讼将规范性文件纳入附带审查的范围之中，并非是在行政诉讼中进行简单的职权叠加，实质是法院审判权相对行政权的扩展，关涉司法权与行政权乃至立法权之间的关系结构调整，其本质上是宪制层面的制度创造。因而，行政规范性文件的司法审查进路应建立在其与行政权、立法权之间的结构性关系基础之上，否则就算其内部制度规则设计再完美，也难以摆脱传统行政诉讼的体制性障碍。

其一，行政诉讼附带审查制度的确立，奠定了我国对行政规范性文件治理中由政府内部监督牵头、人大立法监督主导、司法附带审查补缺的基本格局。我国现行对行政规范性文件的治理主要有政府内部备案、(20)就政府内部备案审查而言，为“从源头上、制度上解决‘依法打架’的问题，切实维护社会主义法制的统一”，中共中央和国务院在法治政府建设过程中一直强调对规范性文件的治理，严格规范规范性文件的制发工作，强化监督检察备案管理。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中要求：“加强对规章和规范性文件的监督。规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。”随后，国务院在2008年发布的《关于加强法治政府建设的意见》中就对规范性文件制定程序的健全、清理工作的加强和备案审查的强化等问题作出了专门规定。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，要“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。2015年中共中央、国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》也强调要“加强规范性文件监督管理”。除了这些有关法治政府建设中提及的有关规范性文件内部监督的一般规定外，国务院有关部门以及地方有关政府还专门就规范性文件的制定与管理出台了一系列规定，如2018年国务院发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，以及地方层面的《海南省行政规范性文件制定与备案规定》《浙江省行政规范性文件管理办法》《深圳市行政机关规范性文件管理规定》《武汉市行政规范性文件管理办法》等。行政复议审查、(21)就行政复议审查而言，早在1999年的行政复议法第7条中就赋权行政复议机关，可以基于作为申请人的公民、法人或者其他组织的请求，对具体行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查，2017年修正的行政复议法也沿袭了这一规定。有学者认为，该条规定创设了行政复议中附带审查规范性文件制度，在法律层面上有力地推动了对规范性文件的司法审查制度。人大备案审查(22)就人大备案审查而言，2006年出台的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章对规范性文件的备案审查进行了专章规定，这是我国规范性文件备案审查制度发展的关键节点。人大备案审查制度的建立，不仅为发挥人大监督作用、维护法治统一、推进法治政府建设提供了制度依托，也横向促进了政府内部自我规制，为法院司法审查提供了一定的审查经验。以及司法事后审查四种方式。我国宪法赋予人大以监督权，监督行政权与司法权的行使，加之行政机关与司法机关均产生于人大，因而此种监督是一种单向监督，阻却了司法权监督立法权之可能。这一制度设计充分体现了我国对“人民当家作主”的追求，但在实践中，人大的地位与监督实效并不尽如人意。虽然2006年出台的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》构建了人大行使监督权的美好蓝图，但由于过分强调监督的方式，没有切实武装人大的监督地位，因此作用有限。另外，基于我国的现实国情，行政权不断扩张并逐渐成为我国权力结构体系中的主导力量，行政机关在立法机关的打包授权中不断扩大自身的裁量权，使得各级法院甚至人大的权力难以与之抗衡。因此，作为我国司法审查唯一路径的行政诉讼制度，长期受到来自“庞大的行政权的恐吓”与“人大监督的挤压”的双重压迫。(23)参见杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第28页。

其二，行政诉讼附带审查制度的确立，是司法权监督行政权的纵深推进。受经典分权理论的影响，司法权对行政权的监督一直是法治的核心要义。这一分权与制衡理论不仅存于西方分权国家，更内嵌于国家权力运行实践之中。我国实行人民代表大会制度，虽然从性质上看，全国人民代表大会是一个全权性机关，但在国家权力的现实运作中，各国家机关是存在分工的，国家机关在立法权、行政权和司法权分工之间的分权与制衡也是我国宪制体系中的重要一环。就行政规范性文件审查的构造原理而言，行政规范性文件的监督本属立法监督的范畴。(24)参见张婷：《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》，载《法学论坛》2018年第3期。在我国的宪法制度安排中，法院不是立法监督机关，而是通过对行政行为的合法性审查实现对行政权的监督，法院既无权对包括行政立法在内的规范性法律渊源进行审查，也无权对正式法律渊源之外的行政规范性文件进行直接审查。但行政诉讼作为司法审查的践行者，一直承担着司法监督行政的重要职责。(25)参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，中国法制出版社2009年版，第12页。行政诉讼附带审查规范性文件制度的建立，以一种迂回的方式，纵深推进了司法权对行政权的监督。

其三，行政规范性文件突破传统行政诉讼的体制性障碍的出路是，回归我国独特的政治体制，通过“合作”形成对行政规范性文件的治理合力。由前述可知，在宪制结构上，行政规范性文件的司法审查只是规范性文件监督管理工作中的一个环节，且因法院司法权的局限性而受到众多掣肘。传统行政诉讼模式所陷入的诸种纠葛，本质是宪法体制下法院与行政权关系所遭遇的体制性障碍所致。(26)参见陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。其中，政治资源配置不均导致司法对行政应有的独立性、宪法监督体系的运行不畅导致权力协调难题无法诉诸宪法监督体系，是这一体制性障碍的主要表现。行政规范性文件司法审查需助力行政诉讼超越上述体制性障碍，以达到其作为革新契机的效果。(27)参见前引，张婷文。因而，为消解行政诉讼附带审查规范性文件的诸多阻力，应走出西方权力分立中司法权与行政权对峙的误区，回归我国独特的政治体制，认识到“合作”在行政救济特别是行政诉讼制度中的重大意义。根据我国宪法的规定，我国权力结构下的立法机关、行政机关、司法机关之间是配合与监督的关系，且这种分工合作要优先于互相监督的关系。在这一前提下，行政权与司法权不再是传送带上的先后关系，而是以行政诉讼为平台建构一种“合作”关系；司法权与立法权也不再是简单的单向监督关系，而是通过司法审查激活现有的立法监督，共同形成对行政权的监督合力。三权在宪制结构下，通过合作的方式，引发针对行政规范性文件的宪法监督体系的联动监督效果，是行政规范性文件司法审查制度突破传统行政诉讼的体制性障碍的必由之路。

三、行政规范性文件司法审查制度的运行考察

考察制度运行的实效，是反思制度规范构建的重要方式。本文试图通过抽样调查的方法，力求对行政规范性文件司法审查的实况进行还原展现，并通过对样本的分析，检视这一制度运行面临的现实问题及其成因，以期为这一制度的后续完善寻求突破点。据中国法院网发布的统计数据，2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件收案中规范性文件附带审查约为3880 件。(28)《最高法发布行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》，载“中国法院网”，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2018/10/id/3551915.shtml，最后访问日期：2019年3月19日。从公开的裁判文书来看，在中国裁判文书网中以“《行政诉讼法》第五十三条”“规范性文件”“行政案由”为限定条件搜索，(29)数据截至2019年3月18日，其中2015年的数据为2015年5月1日，即行政诉讼法修正实施后的第53条的适用数据。统计得出自规范性文件附带审查制度确立以来，我国在2015年、2016年、2017年、2018年的附带审查案件分别为117件、486件、473件、555件，共计1631件。限于技术原因，(30)中国裁判文书网仅显示列表前200条，无讼案例仅显示列表前400条，威科先行·法律信息库共仅有357条结果，各网站最后访问日期分别为2019年3月19日、2019年3月15日、2019年3月19日。本文从中国裁判文书网、无讼案例中以“《行政诉讼法》第五十三条”“规范性文件”“行政案由”为限定条件，按照相关性排序，综合考虑规范性文件附带审查的审级和院级，随机下载案例1292份，以其中有效案例947份为分析样本，(31)无效案例的剔除原因：裁判说理中未适用修正后的行政诉讼法第53条、裁判文书信息不全等。样本中包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院裁判文书数量各76份、333份、273份、265份，其中一审案件356份、二审案件465份、再审案件126份。因规范性文件的司法审查涉及面较为庞杂，本文将主要聚焦于司法审判实务，以审查流程和步骤为线索，基于样本文书的裁判说理，从规范性文件的实体审查启动情况、审查后认为合法、审查后认定不予适用等层面进行类型化分析，以考察我国规范性文件司法审查的运行状况及其裁判规则。

图1 样本中各级法院案件分布

图2 样本中各审级法院案件分布

(一)行政规范性文件附带审查的启动情况

就规范性文件实体审查的启动情况而言，在所选取的947份裁判文书样本中，有97件案件法院对规范性文件启动了实体审查，850件未启动实体审查，规范性文件的实体审查启动率为10%。就各审级的启动率而言，一审法院最高，为15.7%；再审最低。就各级人民法院的启动率而言，基层人民法院最高，为18%；最高人民法院次之，为8%。高级人民法院和中级人民法院的启动率均为5%。

图3 样本中规范性文件启动情况总览

图4 样本中各审级规范性文件实体审查的启动情况统计

图5 样本中各院级规范性文件实体审查启动情况统计

表1 样本中规范性文件审查的启动情况统计

审级启动情况未启合计一审30056356二审43332465再审1179126合计85097947

法院未启动规范性文件附带审查的主要理由可以归结为以下八类情形；(32)法院在审理过程中对同一规范性文件可能有一种以上的理由。为统计方便，本文选取其中最主要的理由进行统计分析。(1)当事人提请附带审查的规范性文件与被诉行政行为缺乏关联性。即法院认为行政机关未根据涉诉规范性文件作出行政行为，或涉诉规范性文件并非被诉行政行为作出的直接依据，此项理由占比32%。(2)主诉不符合起诉条件。当事人提出的其他诉讼请求不属于人民法院受案范围，因此其提出的审查规范性文件的诉讼请求亦不符合起诉条件，此项理由占比22%。(3)当事人提请附带审查的规范性文件不属于人民法院可以一并审查的规范性文件范畴。如不是规范性文件，系法规、规章、国务院规范性文件、党委文件等，此项理由占比21%。(4)当事人单独就行政规范性文件提起诉讼。当事人未起诉行政机关作出的某一行政行为，直接对规范性文件提起诉讼，不属于人民法院的受案范围，此项理由占比14%。(5)当事人提请一并审查行政规范性文件的时间不当。主要包括当事人无正当理由在一审法庭调查中或法庭调查后提出行政规范性文件附带审查请求，此项理由占比4%。(6)当事人提请一并审查的规范性文件不明确、不具体，此项理由占比2%。(7)法院在行政赔偿案件中，不对规范性文件进行附带审查，此项理由占比2%。(8)其他，诸如行政机关提出附带审查请求等，占比3%。

表2 样本中不启动规范性文件审查的裁判理由类型统计

图6 样本中不启动规范性文件审查的主要理由统计

(二)认定行政规范性文件合法的审查基准

在法院启动实体审查的97件案件中，共有72件认定规范性文件合法，占启动审查案件总数的74%，其中各审级认定规范性文件合法比例分别为：一审70%、二审75%、再审100%。法院对行政规范性文件的司法审查，需根据一定的标准。法院在既有裁判文书对规范性文件进行审查时，隐含判断规范性文件是否合法的审查标准，故而这一标准可以从裁判文书说理中倒推。在本文所选取样本中，以法院裁判论证说理为主要素材，可发现现行法院对行政规范性文件的审查基准组合可分为以下五类。

其一，单一审查行政规范性文件的内容与上位法的关系。此类裁判文书说理占样本总数的65%，法院主要从规范性文件所依据的上位法是否现行有效、提请审查的规范性文件是否违反上位法、是否与上位法相抵触、相关条款是否有上位法依据等方面进行审查。其裁判说理主要表述为“×××(规范性文件)的制定内容符合×××(上位法)和×××(政策)规定，不存在与上位法冲突的情形”、(33)参见(2016)浙0604行初19号。“该条内容并不与法律、法规、规章相抵触，该条规定合法有效”、(34)参见(2017)苏0925行初237号。“上述规范性文件为了实施×××(上位法)而制订的相关实施细则，适用该规范性文件并无不当”。(35)参见(2017)粤0606行初782号。

其二，审查行政规范性文件的制定主体及其与上位法的关系。此类裁判文书在审查规范性文件的内容与上位法的关系前，会根据立法法、组织法等规定，审查规范性文件的制定机关有无职权、是否超越职权的情形，占比17%。其裁判说理的代表性表述为“×××(规范性文件)是×××(制定机关)在其行政职权内，根据×××(上位法)颁布的规范性文件，合法、有效、合理”。

图7 认定规范性文件合法的审查基准组合统计

其三，从行政规范性文件的制定主体、制定程序和内容的合法性(主要审查与上位法的关系)进行审查。以此三项为审查指标的裁判说理较少，仅占认定规范性文件合法案件总数的13%。此类裁判文书结合前几种审查指标，较为全面地对行政规范性文件的合法性进行了审查，其中对行政规范性文件的内容审查主要体现为审查其与上位法的关系。这一类型的裁判说理主要表述为“该实施意见制定主体合法，已依法发布实施，程序合法，其中有关……的规定与上位法不相冲突，可以作为×××(被诉行政行为)的依据”。(36)参见(2018)京0118行初36号。

其四，审查行政规范性文件的制定程序及其与上位法的关系，占比4%。此类裁判文书除审查案涉行政规范性文件内容与上位法的关系外，还会针对行政规范性文件的征求意见、印发批准、公开与否等程序性问题进行审查，进而认定其合法性。这一类型的裁判说理主要表述为“该规范性文件并没有与其上位法……规定的内容相抵触。×××(规范性文件)颁发的行政部门曾于×××面向公众征求意见……符合×××(上位法)中关于行政规范性文件制定的程序性要求”、(37)参见(2017)浙0602行初32号。“该规范性文件的制定经浙江省人民政府同意后予以印发。其中第二条规定的……与上位法不相抵触”。(38)参见(2016)浙0681行初67号。

其五，审查规范性文件的制定主体及其制定程序是否合法，占比1%。此类裁判文书主要从规范性文件的制定机关有无制定职权以及其是否符合地方有关规范性文件的管理办法规定的制定程序要求等进行审查。其裁判说理主要表述为“本案×××(规范性文件制定机关)有权制定规范性文件。同时，该文件已……进行了备案审查，并取得规范性文件登记回执，并于……发布公告，确定……日起施行。该文件制定程序符合相关规定”。(39)参见(2016)云行终156号。

表3 认定规范性文件合法的审查基准组合统计

(三)行政规范性合法审查的考量因素

图8 各院级认定规范性文件不合法的比例统计

在对行政规范性文件启动实体审查的97件案件中，其中人民法院认定行政规范性文件不予适用(不合法)的共21件，二审发回重审4件，占启动审查案件总数的22%。人民法院在认定行政规范性文件不合法的裁判说理中，严格遵循“不与上位法抵触”的原则。被认定不予适用的行政规范性文件中，其中20件都有一定共性，即限缩了公民权利但无上位法依据。如在(2015)海行初字第1519号中，法院认为案涉《实施意见》“关于拆迁人应当在期限届满15日前申请延期的规定与《行政许可法》关于被许可人应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请的规定不一致，《实施意见》的上述规定没有法律依据，不能作为证明拆迁许可证延期合法的依据”。在(2017)豫1526行初35号中，法院认为案涉的行政规范性文件“规定：‘具有当地居民户口的安置对象以征收实施时的计生、公安户口为准；未结婚成家的子女随父母一并安置；出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置。’该规定剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与法律强制性规定相悖，故上述相应条款应排除适用，不能作为被告行政行为合法的证据使用”。另1件则是法院审查后认为行政规范性文件制定主体无制定权而决定不予适用。(2015)东行初字第758号裁判文书认为：“《北京市基本医疗保险规定》第二十七条第二款规定，基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录以及医疗服务设施范围和支付标准的具体办法，由市劳动保障行政部门会同有关部门另行制定。该规定限定北京市基本医疗保险具体范围和标准的制定者应由市劳动保障部门会同有权部门发布，市医保中心只是具体经办医疗保险的机构，其无权创设基本医疗保险报销的具体范围和标准。因此，市医保中心针对本市基本医疗保险报销的具体范围和标准制定的16号文及39号文等规范性文件，属于超越权限范围。”

由此可知，人民法院对行政规范性文件不予适用的认定较为慎重，其认定不予适用的理由主要集中在对行政规范性文件内容是否与上位法冲突、与上位法不一致方面的审查，且通常在规范性文件存在内容违反上位法规定、制定机关无制定职权等较为明显重大违法的情形下，人民法院才会认定其不合法，不予适用。另从现有样本来看，人民法院对规范性文件规定限缩公民权利的条款较为敏感，审查更为慎重。

通过对规范性文件附带审查制度运行以来的抽样分析可知，这一制度运行以来确已取得一定成效，主要体现在：一是各级人民法院严格按照行政诉讼法及司法解释的要求，对于行政诉讼中原告甚至是行政机关提出的一并审查诉请，除裁定驳回起诉的案件外，均给予了启动审查或不启动审查的回应；二是人民法院对启动一并审查的案件，会对该规范性文件是否可以作为认定被诉行政行为合法的依据均予以阐明，并尽力在裁判理由中对规范性文件的合法性进行论证。但与此同时，由于规范性文件的司法审查制度仍处于建设期，有学者对其审查情况提出了诸如程序不明、标准不清、处理软弱的批评；(40)参见前引⑥，黄学贤文。亦有学者指出，在审查动力、能力双重不足的制约下，在部分案件中，法院存在着消极对待行政规范性文件的合法性评价，以与上位法不相抵触一笔带过的情况。(41)参见前引，李成文。结合样本文书中的裁判说理和前文的分析数据也不难看出，我国的规范性文件附带审查制度在运行中还存在不少问题，亟待解决。

四、行政规范性文件司法审查制度的问题考察

通过对947份裁判文书的分析考察可以发现，新确立的行政规范性文件附带审查制度：一方面难以脱离行政诉讼本身的体制性障碍；另一方面也因其制度特殊性导致其在实际运行中表现不尽如人意，与实现从源头上纠正行政规范性文件的制度预期效果尚有一段距离。究其原因，既与制度本身设计的合理性或制度供给的充足性有关，也与制度运行过程有关。

(一)法院审查意愿问题

总体而言，法院对行政规范性文件的审查意愿不足，主要表现为：行政规范性文件的实体审查启动率低，认定不予适用比例低，且裁判说理较为简单。(1)审查启动率低。在审查启动上，为避免“遗漏诉讼请求”这一发改条件，一审、二审法院一般都会对当事人提请一并审查规范性文件的诉讼请求予以回应，但法院对当事人诉讼请求的回应，并不意味着规范性文件实体审查的启动。根据前文对样本的分析可知，法院对规范性文件实体审查的启动率较低，仅为10%。(2)行政规范性文件被认定不予适用比例低。在法院对规范性文件启动实体审查的案件中，法院裁判文书的说理呈现出了较为明显的推定规范性文件合法的倾向。从选取的样本来看，认定规范性文件合法的比例为74%，认定不合法的比例为22%，二审认为一审未审查规范性、合法性而发回重审的占比4%。但囿于样本只能选取已经公开的裁判文书进行分析，或许并不能完整反映规范性文件认定不合法的真实情况。从法院系统内部人员的统计数据来看，认定规范性文件不合法的案件比例更低，为5.6%左右。(42)参见王彦、徐鹏：《规范性文件一并审查的实效性考察及相关问题研讨——以C市法院规范性文件一并审查制度运行的实效性为研究视角》，载《中国法学会审判理论研究会行政审判理论专业委员会2018年年会暨“行诉解释与新时代行政审判新作为”主题论坛文集》，2018年11月，三亚，第187页。作者单位为重庆市高级人民法院。当然，规范性文件不合法的认定比例低，从侧面可以看出我国法治政府建设取得了一定成果，但同时也反映了法院对行政规范性文件的审查出现一定畏难情绪。(3)裁判文书说理过于简单。对行政规范性文件有效性进行裁判说理的开放性规定，比附带审查发展更早，但在审判实务对行政规范性文件合法性进行较为翔实论证的裁判文书较少。这一状况在认定行政规范性文件合法时表现更甚，以不启动实体审查的裁判说理最弱，次之是认定行政规范性文件合法的裁判说理，而通常认定规范性文件不合法的裁判说理最强。在共计72份认定规范性文件合法的裁判文书说理中，有21件笼统地以案涉行政规范性文件“并不与上位法相冲突”“并未与现行法律、法规及规章相抵触”“无证据显示规范性文件违反上位法规定”等简单说明后，就认定规范性文件合法，其中较为典型的是(2016)皖13行初135号裁判文书的说理，仅以“经审查，萧县人民政府制定的《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》并无违反法律规定的条款，该试行办法合法”一句话，就对行政规范性文件的合法性进行了认定。而在决定不对行政规范性文件进行实体审查的850件案例中，以“系不履行法定职责案件，没有根据规范性文件作出行政行为”“未明确提出规范性文件审查的具体条款”“请求审查的规范性文件条款并不是被诉行政行为引用的条款”等简单说理就将规范性文件一并审查诉请拒之门外的案件就达34%。

究其原因，法院对行政规范性文件审查意愿不足主要在结果导向的司法哲学上。基于结果导向的司法哲学，我国行政审判比较注重“行政争议的个案式解决”，对可重复适用、具有普遍约束力的行政规范性文件则缺乏评判的意愿。行政诉讼法修改后所确立的行政规范性文件附带审查制度，无疑对原有的审查对象和审判逻辑提出了新的挑战。但在司法实践中，部分法官仍未能把握制度变革的脉搏，仍旧停留在传统的裁判思维上，认为裁判的正确仅限于裁判主文和裁判结果即可，对行政规范性文件的审查评述只是对裁判主文的佐证，是对裁判结果的理由论证，行政规范性文件不是独立的诉讼标的，因而对其的审查质量并不影响最终裁判结果。这一结果正确导向的司法哲学，直接导致了审查启动率低、审查认定不予适用比例低和裁判文书法律论证过于简单。(1)基于结果正确导向的司法哲学，法院未启动或错误审查行政规范性文件，并不会导致原有裁判被推翻，这为法官采取消极回避态度免除了后顾之忧。在审判实践中，一审法院未启动对行政规范性文件的审查或审查有误，一般会被认定为裁判瑕疵，并不会导致裁判文书被推翻的风险。在科层化的司法体制中，上级法院对行政规范性文件的这一监督力度，无疑强化了法官在审理过程中“多一事不如少一事”“说多错多”的心态，导致法官在利弊衡量后将放弃或回避对行政规范性文件的司法审查，视为最现实和风险最低的选择。(2)结果正确导向的司法哲学，暗含保障行政权行使的政治因素，无疑会影响法官审查认定行政规范性文件合法性的倾向。法院结果导向的司法哲学不单是指个案裁判结果不被推翻的正确，还要考虑法律效果和社会效果的统一，所谓的社会效果自然也包括一定程度上对行政机关行政行为稳定性的保障，这一因素不仅对我国行政诉讼整体胜诉率产生了重大影响，也是法院认定行政规范性文件不予适用比例低的重要原因之一。这一政治因素的考量最明显地表现为行政规范性文件制定主体的行政级别对法官审查的影响，有法官就此问题对上海地区40位从事行政审判的法官进行问卷调查，其中有24位(占比60%)认为在对行政规范性文件的审查中，“有行政级别的顾虑，即对级别高于法院的行政机关发布的其他规范性文件倾向于不予审查，直接认定(其合法性——作者注)。且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大”。(43)王延庆：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期。(3)结果正确导向的司法哲学，也影响了法官裁判文书的法律论证。当法官追求个案的“案结”时，很容易在裁判理由中将对行政规范性文件的审查变为一种纯粹的“排除障碍式”决断。因而在审查中更倾向于对行政规范性文件审查的启动标准进行严格限定或尽可能缩小化解释，在上位法依据处于不明确、不具体状态时对行政规范性文件采取高度尊重的态度，下意识地回避通过严格的法律推理(尽可能地运用司法技术填补规章条文与个案事实不相调适而产生的规则漏洞，完成对行政规范性文件的合法性论证，进而得出正确的判决结论)，(44)参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。而是在倾向于认定行政规范性文件合法的前提下，选择笼统地审查说理，对关键的审查维度一笔带过地进行论证说理，从而出现了前文所述的对行政规范性文件的审查说理过于简单的情况。

(二)审查标准问题

行政规范性文件审查标准的不完善，主要表现在实务中法院对审查启动标准存在一定分歧、审查范围认定失之片面、认定行政规范性文件合法的审查基准不统一、司法审查供给不足四个方面。

其一，审查启动标准存在一定分歧。(1)在行政诉讼法遵循“不告不理”的原则下，审判实务中对法院是否可以主动审查被诉行政行为所依据的行政规范性文件的合法性产生了分歧。如武汉中院认为：“对于具体行政行为明确引用的规范性文件，即使当事人没有提出对规范性文件一并附带进行合法性审查的诉讼请求，也应当对具体行政行为所引用的规范性文件依据进行合法性审查。因为，这是正确解释和选择法律适用的前提。”(45)(2015)鄂武汉中行终字第00098号。但湛江中院认为：“由于上诉人周康贵在本案中并没有提出对湛江市公安局制定的《道路交通事故社会救助基金内部审批流程》的合法性进行审查的请求，法院在本案中无权对湛江市公安局制定的《道路交通事故社会救助基金内部审批流程》的合法性进行审查，原审判决直接对湛江市公安局制定的《道路交通事故社会救助基金内部审批流程》的合法性作出认定欠妥。”(46)(2016)粤08行终109号。并将此认定为审判程序瑕疵。(2)在第三人是否有提请附带审查的请求资格上未有明确规定。根据行政诉讼法第53条之规定，原告有权提出一并审查请求，其请求主体地位不存在问题。然而关于行政诉讼中的第三人是否有权提出一并审查请求，现阶段则存在较大争议。从行政诉讼法第53条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉适用解释》)第145条、146条(47)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第145条规定：“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。”第146条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”的条文规定来看，并无对第三人的请求资格有明确规定，导致实务界和理论界对第三人的请求主体资格产生了较大争议。

其二，审查范围认定失之片面。根据行政诉讼法第53条的规定，行政诉讼附带审查行政规范性文件的范围是“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”。从裁判分析样本来看，法院基本明确了规范性文件的判断标准，即将制定主体的制定权限以及是否针对不特定相对人、是否反复适用及是否具有普遍约束力作为规范性文件的判断标准，(48)如北京知识产权法院在(2015)京知行初字第177号裁判文书中认为:“《新增服务商标的通知》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的，可在其第四条规定的过渡期内反复适用并具有普遍的约束力。鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》第53条第1款规定的规范性文件。”上海一中院在(2016)沪01行终226号裁判文书中认为：“上诉人要求一并审查的……文件，系不同行政主体针对具体个案作出，因不具有针对不特定相对人以及可反复适用等特征，则不属于《行政诉讼法》中规定的可进行一并审查的规范性文件。”这与学界关于规范性文件的概念界定具有统一性。(49)参见江国华：《中国行政法：总论》，武汉大学出版社2017年版，第170-172页；罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第168-170页。但单纯的概念界定尚不足以应对形色的具体实践，且稍显片面。这主要体现在：(1)对党政合署文件，特别是涉及行政管理内容的规范性文件的审查存较大分歧。实践中曾发生因法院判决公开党委信息而引起轩然大波的案例，法院一般对党委文件持审慎态度。如浙江省丽水市莲都区法院一审认为：“《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》系中共景宁畲族自治县县委办公室文件……原告要求对文件进行合法性审查的主张不予支持。”(50)(2017)浙1102行初74号。浙江省丽水中院二审则认为：“中共景宁畲族自治县县委办公室和景宁畲族自治县人民政府根据……依程序联合制定《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》……从制定主体和内容判断，该办法属于……规范性文件附带审查范围，原审法院认为该办法不属于审查范围有误。”(51)(2018)浙11行终29号。与此不同，浙江省杭州中院认为：“上诉人提出的对中共杭州市委、杭州市人民政府市委〔2001〕29号文件进行合法性审查于法无据。”(52)(2017)浙01行终927号。(2)对未被行政机关直接引用的规范性文件是否可以纳入审查范围存有争议。附带审查的附带性决定了提请审查需要的是行政行为所依据的规范性文件，即与行政行为有关联性。相关实务指南认为，提请审查的规范性文件必须是被诉行政行为的直接依据，它可以是全部依据，即执行规范性文件的具体内容而作出被诉行政行为，也可以是部分依据，即对其作出具有实体上或程序上的影响。(53)参见江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第244页。该观点明确了“直接依据”标准，但法院未被行政机关引用的规范性文件是否可以纳入审查范围仍有争议。根据行政诉讼法的规定，当事人可以申请一并审查的规范性文件限于行政行为的依据，那么，此“依据”是否仅限行政机关作出行政行为的直接引用的依据？在现行司法实践中，法院通常倾向于审查行政行为的书面载体，看相关决定中是否直接引用相关文件，如果没有引用，则通常认为这个文件不是行为的依据，不属于审查的范围，这一裁判说理占本文所选取样本文书中不予启动附带审查的32%。(3)司法实践中对于规范性文件一并审查是对所请求的规范性文件的全部内容逐条进行审查，还是只对行政行为所直接依据的具体条款进行审查存在较大的争议以及不同的处理结果。根据行政诉讼法及司法解释的规定，对规范性文件的一并审查限于合法性审查，即审查“法律问题”。有观点认为，应对规范性文件的全部内容进行审查。因为规范性文件的审查不应仅限于相关条款是否具有上位法依据，还应对规范性文件的效力、权限、制定程序等进行审查以确定合法性，而仅对规范性文件的某些具体条款进行审查无法达成上述目的。(54)参见程琥:《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。实践中亦有此做法，如安徽省高院在判决中指出：“萧县人民政府在庭审中确认《试行办法》系其作出《房屋征收决定》所依据的规范性文件，故刘印井可以一并请求对该规范性文件进行审查。经审查，萧县人民政府制定的《试行办法》并无违反法律规定的条款，该试行办法合法”，(55)(2017)皖行终209号。实质是对规范性文件的全文进行了合法审查。亦有观点认为，新行政诉讼法第53条第1款规定的“行政行为所依据的……规范性文件”只能是规范性文件的特定内容(实质属性)的部分，而非该规范性文件整体。(56)参见朱芒:《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第1期。这强调了作为审查客体的规范性文件和作为关联性依据的具体条款的辩证关系。在本文分析样本中，亦有2%的案件因为当事人提请附带审查的规范性文件不明确、不具体而未启动附带审查。

其三，认定行政规范性文件合法的审查基准不统一。《行诉适用解释》第148条(57)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”虽然规定了人民法院对规范性文件进行司法审查以及如何认定规范性文件不合法的相关规则，但对于规范性文件司法审查的标准，现行法律规范尚不明晰，这也是规范性文件一并审查制度中争议最大的问题。由前述的样本分析来看，在认定行政规范性文件合法的72份裁判文书中，呈现出了五种不同类型(58)五种类型分别是只审查与上位法关系(占比65%)、审查“主体+上位法”(占比17%)、审查“主体+程序+内容(上位法)”(占比13%)、审查“程序+上位法”(占比4%)、审查“主体+程序”(占比1%)。的审查基准组合，可见现有的审查标准较为多元且分散。且在具体的审查基准层面，除对行政规范性文件制定主体的权限审查争议较小外，在对上位法、程序和内容的审查上仍然存有一定困惑。(1)在上位法层面。对具有明确、直接上位法依据的行政规范性文件，法院可以参照现行法律制度、立法法与最高人民法院司法解释为法规、规章的合法性审查设置的“不与上位法抵触”“与上位法一致”的审查标准，对其进行司法审查(这也是审判实践中的通行做法)。但在行政规范性文件不具有直接、明确的上位法依据时，法院似乎对行政规范性文件的合法性审查显得“一筹莫展”，明显地存在对行政规范性文件不预审查或回避审查的裁判倾向。(2)程序审查中对全面审查与具体条款审查的争议。一般而言，法院只对行政行为所依据的行政规范性文件具体条款进行审查，而对其进行程序审查则势必需要对行政规范性文件进行全面审查。对程序的审查效果及于规范性文件整体而非特定条款，程序违法也必将导致合法性整体丧失。如果仅仅程序违法而排除适用，在只有规范性文件调整的领域难以施行，法院不得不持审慎态度。在所选取的样本文书中，仅有18%对规范性文件的程序问题进行了认定，大多也是一笔带过且缺少相关证据、依据的说明。这是不得不面对的现实困难。(3)对行政规范性文件内容审查的深度问题，如是否对其合理性进行审查。最高人民法院《座谈会纪要》对此已有规定，无疑可以参照执行，成为规范性合法性评价的基本原则，但有关审查的深度并未涉及。在实践中，一些法院也进行了有益尝试，如广铁中院曾引入比例原则并通过对比方法进行说理，认为被诉规范性文件“针对被盗抢车辆所设置的限制措施无助于其所追求的行政目的的实现，违反行政比例原则，对被盗抢车辆车主的合法权利造成不当限制。同样实施车辆总量控制的北京、天津均允许在已注册登记的车辆被盗抢后无法找回的情况下，车主可直接取得指标”。(59)(2017)粤71行终2203号。湘西土家族苗族自治州中级人民法院也曾对规范性文件的合理性进行了评判，认为“本案涉及的两个规范性文件所确定的认定出生时间的规则合理且不明显违反法律，可以在本案中参照适用”，(60)(2017)湘31行终4号。但并未形成较为明确的审查标准。

其四，行政规范性文件司法审查规则供给不足。行政规范性文件司法审查标准的不完善或不统一，主要是由于行政规范性文件司法审查规则供给不足导致的。其因果关系可大致分述如下：(1)行政规范性文件司法审查缺乏较为完整的审查规则指引，导致法院司法审查标准不一。虽然我国对行政规范性文件的司法审查在实践中由来已久，但制度性的规则设计仍稍显缺乏。在行政诉讼法修改之后，最高人民法院于2018年2月发布的《行诉适用解释》相较之前的规定有所进步，其用七条规定明确了规范性文件一并审查的提出时间、听取制定机关意见的情形、附带审查的主要方面、审查的后续处理、附带审查的纠错等内容，但对于实践中的争议较大的规范性文件请求主体、审查范围、审查结果处理等方面均未进行回应或进行较为成熟的规则设计，这一审查制度的供给不足在很大程度上加剧了法官对规范性文件附带审查的消极处理态势。2018年10月发布的九个典型案例，虽在个案处理上有借鉴意义，但也未形成较为规范的规则指导。(2)行政规范性文件司法审查关涉行政诉讼制度乃至宪制结构的调整，需要足够权威的审查规则支撑。就行政规范性文件实体审查的启动和审查范围识别而言，法院在审理中被诟病和争议较多，诸如规范性文件的提起主体(第三人是否有权提起)、规范性文件附带审查范畴的识别、如何认定规范性文件是否是被诉行政行为的依据、附带审查权限仅限于被诉行政行为所依据的具体条款还是可以对全文进行审查等问题，尚未在审理规则中形成定论，也未在审判实践中达成默契共识。而因行政规范性文件本身牵涉党、政、立法、司法机关职能边界等敏感话题，将这些问题的判定交由法官自由裁量或先行探索，无疑会将法官置于职业风险漩涡之中，并非可取之道。(3)司法审查规则设计的不明确，导致行政规范性文件合法性审查的维度组合呈现不规范状态。新的司法解释虽然规定了法院可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行，但并未形成较为统一的审查标准。这直接导致法院在具体审理时，其审查标准呈现出在制定机关有无职权、规范性文件的制定是否符合法定程序、规范性文件与上位法的关系这三者间的随机混合搭配而难以预测的不规范状态。这种裁判论证维度的不统一，无疑会直接影响裁判结果，导致同案不同判、类案不同审的情况出现，这既影响法院达成“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的工作目标，也不利于附带审查制度目的的实现。

(三)审查结果处理刚性问题

附带审查结果处理的刚性不足，体现为法院对行政规范性文件的审查认定结果主要限于个案效力，对行政规范性文件本身的法律约束力不足。首先需要明确的是，在我国法治框架下，既有的裁判文书仅对个案发生效力，对规范性文件的改废等处理的权力仍隶属于行政机关。根据行政诉讼法第64条的规定，现有行政规范性文件附带审查制度是“不予适用+提出司法建议”模式，在这一模式下，法院认定行政规范性文件不合法的，可以向制定机关提出处理建议。但就司法处理建议的法律性质而言，处理建议并不是“执行通知书”，制定机关没有必须按照法院处理建议执行的义务。因此，虽然人民法院虽有“提出司法建议”的职权，但只要制定机关或有权机关不予撤销，生效判决认定的规范性文件违法就如同一纸空文，几无拘束力。制定机关或者有权机关可以接受和回应，也可不予回应，或即使回应其内容也可认定文件仍然合法有效。这就导致已经被认定不合法的规范性文件，可能被行政机关继续适用或者隐性适用，也可能被其他人民法院或法官在另案中适用，如此不但不能预防和减少因行政规范性文件产生的违法与不当行政行为，反而会更进一步激化行政争议冲突。且就司法建议本身而言，在实务中，司法处理建议的具体内容也不尽统一，有的提出了明确的修订论证意见，有的仅是象征性地宣告该规范性文件的违法因素。

究其根源，司法审查结果处理刚性不足在很大程度上归结于司法自身的谦抑性。司法权天然有限，这一有限性在行政诉讼特别是对行政规范性文件的司法审查中更易显现出来，并表现为一定程度上的自抑倾向。司法的谦抑性要求法院尊重行政权，这直接影响到国家权力分配层面中有关司法审查权的设置。法院对行政规范性文件的司法审查权并非无可指摘，“过分侵略性的司法审查时又因不民主的特质而受批判。当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公众的愿望作出合法反应的能力”。(61)欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第311页。而且部分行政规范性文件是对党的政策或政府工作的解释和执行，其本身暗含着人民的意志和党的主张，具有一定的政治地位和经济社会功能，从某种程度而言也具备一定的正当性。法院对此类行政规范性文件的审查会关涉到党政的修改和执行，这可能“不符合民主的要求，在当下的中国也会受到严厉苛责”。(62)李少文：《抽象行政行为司法审查的困境分析》，载《中共青岛市委党校·青岛行政学院学报》2012年第3期。故而，不论是制度设计者还是法院自身，都对法院行政规范性文件司法审查权抱有高度谨慎的态度，这一态度直接影响了对法院审查结果处理刚性的权力分配限制。在我国现行的宪制框架中，法院无权在裁判文书中直接对行政规范性文件予以撤销、变更或责令行政机关废止、修订，进而对行政规范性文件产生直接的法律效力，仅有个案效力。而众所周知，审判权具有中立性、裁量性、统一性乃至终局性等特征，对行政规范性文件的司法审查亦不能违背审判权的一般属性。而行政规范性文件司法审查的个案效力，无疑内含了司法裁判终局性与规范性文件非终局性的矛盾。(63)参见袁辉根：《我国规范性文件附带审查的实践检视与修正》，载《山东科技大学学报》(社会科学版)2017年第4期。这一矛盾并非是因立法者缺乏制度运行的预判能力，早在修正案起草过程中便有学者提出，法院将被认定不予适用即“不合法”的行政规范性文件及其处理建议转送给制定机关后，极有可能出现法院的“初步判断”与制定机关的最终判断不一样的情形，从而使得整个法律制度处于极度不确定中。(64)参见前引，周汉华文。但立法者出于司法谦抑性的考虑，即在司法审查权与行政权、立法权三维的宪制结构中，司法权需要尊重行政机关的自我规制、立法机关的最终决断，从而选择了“不予适用+提出司法建议”这一附带审查模式。在此权力分配模式下，法院对行政规范性文件的审查结果，除影响个案中有关行政行为审查的法律适用外，对行政规范性文件本身仅发挥着行政规范性文件审查信息(存有合法性问题)的传递媒介作用。虽然这一制度设计有着一定的法理基础和现实土壤，但不可否认的是，司法的谦抑性的确直接造成了司法审查结果处理的刚性不足。

五、行政规范性文件司法审查制度的进路检视

为真正发挥行政规范性文件司法审查的功能，使这一制度发挥其应有的实效，应积极寻求突破现有困境的出路，完善对行政规范性文件司法审查的具体进路构建。这一进路构建不能仅凭空想而成，应以实现行政规范性文件的功能定位即制度设计目的为根本追求，以这一制度的运行问题为观照点，从现有法律规定出发，明确法院在应然层面上对行政规范性文件应有的司法审查态度、应审查的主要内容和应有的处理效果，从而对比实然状态中的问题及成因，对症下药。

(一)司法哲学层面

行政规范性文件司法审查实务中存在的法院审查意愿不足的现象，使得我们需要重新审视与行政规范性文件司法审查权相对应的司法审查义务问题，这也是行政规范性文件司法审查制度构造中极其重要的一个部分。(65)参见李稷民：《论我国行政规范性文件司法审查的构造——解读2018年〈行政诉讼法〉司法解释带来的变革》，载《学习与探索》2019年第1期。从前文对法院审查意愿不足的成因分析中可知，法院对行政规范性文件审查意愿不足主要是受传统结果正确导向的司法哲学所影响。这是法官没有认清法院在行政规范性文件治理中的权责定位，错解了自身对行政规范性文件的司法审查义务所致。

其一，法院应基于司法的谦抑性，遵循对行政规范性文件司法审查的有限性原则。这种司法审查的有限性，主要包括尊重行政机关的初次判断权以及审查范围和裁决内容有限两个方面。其中，尊重行政机关的初次判断权主要体现在对行政行为的审查之中，即对于应当由行政机关首先处理的问题，相对人应先向行政机关寻求救济，只有当事人对行政机关作出的裁决不服时才能请求法院进行审查，以防止司法自由裁量代替行政自由裁量。(66)参见薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社2000年版，第59页。在行政规范性文件司法审查中主要体现为审查范围、裁决内容有限，这一有限性体现在我国的行政规范性文件司法审查中，便是行政诉讼法第53条关于行政诉讼附带审查的规范性文件范围的规定。因而，即使是在司法改革进行得如火如荼的今天，也不能违背司法监督行政的目的，不能过度干预行政权，更不能用司法权代替行政权，在对行政规范性文件进行司法审查的过程中要把握司法审查的限度，保持一定程度的尊重，防止这一诉讼制度的设定使法院过早或过多地卷入行政诉讼的漩涡中，使司法权对行政权的监督陷入泥潭之中。

其二，法院通过新确立的行政规范性文件附带审查的诉讼制度也获得了一定的审查权。在已经明确了行政规范性文件司法审查制度定性之后，也应明确法院在新确立的附带审查制度中的角色定位，以明晰法院的具体审查权的内容。从国外实践来看，在设置了宪法法院制度的国家，违反宪法或法律的规范性文件需要由宪法法院撤销，对具有其他违法情形的规范性文件的审查，则由行政法院或其他普通法院完成，仅具有个案效力，除宪法明确禁止外，在其他情况下法院均可以对规范性文件进行审查。(67)参见谭波：《论我国行政规范性文件的司法审查制度补强——以〈行政诉讼法〉第53条和新司法解释为背景》，载《福建江夏学院学报》2018年第5期。不过，无论是法律法系国家还是英美法系国家，无论有无宪法法院的设置，法院审查的权力一般都不包括撤销相应规范性文件的权力，但一般拥有“确认违法权、拒绝适用权和选择适用权”，(68)杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》，载《法学论坛》2015年第5期。撤销权一般由宪法法院或其他类似司法机关的机构来行使。我国宪制体系在保障人大及其常委会因其作为监督宪法实施机关地位的同时，赋予了相应级别的行政机关对行政规范性文件的改变或撤销权，法院并不具有对行政规范性文件的撤销权，法院对行政规范性文件的审查权能主要是由对行政规范性文件的审查权、评述权、适用权和提出司法建议等组成。在权责一致的权力分配视角下，与此权能相对应的是法院的司法审查责任，诸如审慎审查的司法义务，漏审、错审的责任追究等，并以此为基础进行制度配套建设。因而，就法院对行政规范性文件的审查态度而言，应以法院的权责定位为基础，既应保持一定的谦抑态度，不能突破现有法律体系的规定来实现所谓的司法权独立或强化对政府的监督力度，也应积极在权力范围内履行司法审查义务。

其三，明确法院之于行政规范性文件审查之义务。有法官指出，在2014年行政诉讼法修改之前，法院在规范性文件审查制度中的司法义务是缺位的，这种缺位导致法院在审查中具有与义务不相称的裁量权，会出现怠于审查或是过度审查的现象。(69)参见前引，王延庆文。一般而言，法官在审判中主要承担的义务包括不得拒绝裁判、依法裁判和为裁判提供论证的义务。(70)参见孙海波：《司法义务理论之构造》，载《清华法学》2017年第3期。这一司法义务体现在法院对行政规范性文件的附带审查上，便是不得故意回避对行政规范性文件的审查，需要依法对行政规范性文件进行合法性判断后选择适用或拒绝适用，并在裁判理由中进行说理论证。随着2014年行政诉讼法的修改，法院在行政规范性文件中的审查权得以显性化，与之相应的司法审查义务也应逐渐成形。其中，2018年发布的《行诉适用解释》第149条对于经审查合法的行政规范性文件，法院应受其规范意义上的约束的规定，是对法院依法裁判义务的扩展。2018年发布的《行诉适用解释》的第8条规定，行政诉讼中对被诉行政行为所依据的规范性文件一并进行审查的案件，人民法院应当强化释法说理，则是对法官提供论证义务的明确。由此可知，在顶层设计中，我国已经意识到了司法义务构建在行政规范性文件司法审查中的重要性。从前文对行政规范性文件司法审查运行现状的分析可知，法院的审查意愿不足主要体现在法院实体审查启动率低、认定不予适用比例低且裁判说理较为简单三个方面，我国已有的司法义务规则设计则主要侧重于法院启动审查后，对其依法裁判和论证义务的构建。这为提升法院在此类案件中的裁判说理论证质量提供了制度支撑，但若要改善法院对行政规范性文件司法审查整体的消极态度，还需进一步强化法院对行政规范性文件的司法审查义务构建。

其四，承认原告规范性文件审查“请求权”的独立性。根据现行法律法规规定，行政规范性文件并非独立的诉讼标的，当事人不能对其单独提起诉讼，但根据行政诉讼法第53条“一并请求规范性文件审查”的规定，当事人提请审查行政规范性文件应是一项独立的诉讼请求，这一点也在理论上形成了一定的共识。(71)参见前引，袁辉根文；前引，谭波文。因此，在附带审查制度下，对行政规范性文件的审查不再是对法律选择适用这一旧有问题的复述，而是法院面临的一项独立的审判任务。法院针对这一独立的诉讼请求，其司法审查义务的体系化主要可以体现为以下五个方面：(1)赋予当事人对行政规范性文件审查的再审申请权。对于应当审查而未审查或者当事人认为审查错误影响行政诉讼裁判结果的行政规范性文件，当事人可以以“遗漏诉讼请求”“适用法律、法规确有错误”等理由申请再审。(2)在程序上保障行政规范性文件能够得到充分的审查。为避免行政规范性文件的审查被搁置和忽视，应在程序设置上予以充分保障，主要包括法院应在庭审中组织诉辩、在合议中进行评议、在审委会会议中予以讨论等程序性规定。(3)明确法院审查义务对应的具体审查责任。例如在再审处理上，二审法院对一审法院未依法履行审查的义务的案件，可以发改处理，并将其作为考核依据。(4)在监督上，上级法院和检察院如发现对于在裁判文书中被确认违法但未向文件制定机关提出司法处理建议的，可监督其提出处理建议，从源头上预防纠纷。(5)为化解当事人疑惑，实质解决纠纷，可稍微强化法院的释明义务。即对于实践中当事人提出的审查请求不予启动的，明显不符合行政诉讼法规定要求的，如不属于法院可以审查的规范性文件范围、请求撤销或确认该行政规范性文件无效的，法院应进行释明，指引当事人选择适当的救济方式。以此，通过不予审查的主动释明、审查程序上的充分保障、消极怠审或错误审查的发改、确认违法后应提出司法建议的监督，从审查前化解焦点争议、审查中确保实质性审查、审查后监督落实等方面多举齐下，明确法院的法定的司法审查义务，扭转法院仅以被诉行政行为为传统审查内容，以被诉行政行为的审查结果正确为导向的传统审判思维，促使法院认真谨慎处理涉及行政规范性文件附带审查的案件。

(二)审查规则层面

行政规范性文件的审查不同于法院对行政行为的审查，其有与生俱来的特殊性，这一特殊性是由行政规范性文件在行政诉讼中的地位决定的。行政规范性文件在行政诉讼中具有集审判依据和审查对象为一体的双重地位。在现行行政诉讼制度中，行政规范性文件是行政机关作出某一行政行为的依据，即作为具体行政行为合法性的证据。但在行政诉讼中，行政规范性文件既有可能成为法院裁判的依据，又有可能成为法院的准裁判对象——之所以是准裁判，是因为法院即使审查认为行政行为所依据的规范性文件不合法，也不能作出如同对被诉行政行为一样的裁判。(72)参见前引⑥，黄学贤文。行政规范性文件在行政诉讼中的双重地位，较为集中地投射出这一制度在行政法治中的特殊性。有学者指出：“所有的行政机关制定的规范性文件都应在行政诉讼中占有一席之地，是否作为审判的依据应取决于其与法律的关系，行政级别不再是确定其效力的标准。”(73)张树义：《变革与重构：改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。“不论是行政法规，还是规章，以及其它规范性文件，只要法院能对其合法性加以审查，就能够作为法院审理行政案件的依据，否则，就没有资格和理由成为法院审判的依据。”(74)杨海坤、章志远：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第366页。

其一，就审查内容而言，附带审查制度确立之后，对作为审查对象的规范性文件，主要是一种违法审查。(75)参见石东洋、刘新秀：《论我国行政规范性文件的司法审查制度变迁及运行困境》，载《包头职业技术学院学报》2016年第1期。我国行政规范性文件司法审查制度发展历程表明，在附带审查制度确立之前，人民法院对行政规范性文件的司法审查，往往因其具有一定的证据属性，而侧重于对被诉行政行为所依据的行政规范性文件的真实性、关联性和合法性等方面进行审查。但司法审查制度发展至今，对行政规范性文件审查内容的把握，不能仅从其在行政诉讼中的双重地位属性而简单予以加减，需要结合这一制度的特性进行化学整合，重新认识和把握行政规范性文件的主要审查内容。(1)要进行行政规范性文件的识别，即被提请审查的规范性文件必须是法律规定的可以审查的规范性文件。(2)行政规范性文件的附带审查作为一项新的诉讼请求，不能构成单独的诉。这就意味着当事人不能单独提请审查行政规范性文件，而必须以行政行为为依托，且提请审查的规范性文件必须是以行政行为作出的依据。故而法院要对所提请的行政规范性文件与被诉行政行为之间的关联性进行审查。(3)在启动对行政规范性文件的实体审查后，需要对其合法性进行审查。需要明确的是，出于司法谦抑性和权责一致的考量，法院对行政规范性文件的合法性审查，既是其审查权的权力内容，也是其审查权的权力界限，即法院对行政规范性文件的审查仅限于合法性审查。

其二，就审查启动标准而言，目前实践中有所争议的是法院是否可以主动审查被诉行政行为所依据的行政规范性文件的合法性以及第三人有无提请一并审查的权利。(1)有关法院的主动审查权，本文认为，根据宪法第126条之规定，人民法院可以根据其对法律的理解和对事实的认定作出判决，在此过程中，人民法院可以对合法性存疑的规范性文件选择拒绝适用。(76)参见前引，江国华书，第179页。在2004年《座谈会纪要》仍现行有效的情况下，基于法院长期以来的审判实践考量，法院可以主动地对规范性文件进行审查，以用于判断是否适用其认定被诉行政行为的合法性。因法院对其主动审查的前提是已经确认了该行政规范性文件是被诉行政行为的依据，故而法院的主动审查与行政规范性文件附带审查的附带性并不冲突，也并未超出法院的审查权限。法院对被诉行政行为所依据的行政规范性文件进行主动审查，亦是法院对行政行为合法性审查和法律适用的应有之义。(2)有关第三人一并提请审查的权利。行政诉讼中追加第三人参与诉讼，并非仅为调查案件事实，相反，还必须听取其对案件相关法律问题包括规范性文件合法性的意见。行政诉讼中的第三人通常与被诉行政行为具有法律上的利害关系或与案件处理结果有利害关系，其在行政诉讼中的诉讼地位实际较为独立，因此也应当赋予其提岀规范性文件一并审查的权力。《行诉适用解释》第146条“有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”一并审查请求之规定，也为对第三人请求主体资格的认可提供了法律空间。因此，在行政诉讼中诉讼地位相当于原告一方的第三人也有权一并请求对规范性文件进行审查。

其三，就审查范围的识别而言，这一领域内的争议点主要在于法院是否可以审查涉及行政管理内容的党政合署文件，被诉行政行为与行政规范性文件的关联性认定以及法院的审查是仅限于被诉行政行为所依据的具体条款还是可以审查行政规范性文件全文。(1)关于涉及行政管理内容的党政合署文件的审查。从行政规范性文件司法审查制度设计目的来看，其为从源头上防治错位越位之行政规范性文件，现行行政诉讼法仅将国务院部门以及地方人民政府及其部门作为行政规范性文件的制定主体，但在实践中，不论何种主体，只要其具有行政管理权限，事实上就会侵犯公民权益，因而行政诉讼中不能仅从形式上对其进行区分，而应从法益平等保护的角度，从实质上进行审查。一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空行政诉讼法第53条的规定。实践中对这一类型规范性文件的审查，可以参考丽水中院的做法，(77)(2018)浙11行终29号。从制定主体、内容和程序等方面进行判断，如其实质是行使政府行政管理权限的，则应属于法院可以审查的行政规范性文件范畴，法院亦有审查之必要。(2)对被诉行政行为和行政规范性文件的关联性认定。实务中主要根据行政行为对行政规范性的直接引用来认定二者间的关联性，且仅限于行政行为结果处理中的直接引用。但将规范性文件纳入一并审查的重要目的之一，是要评价其能否作为认定行政行为合法的依据。而认定行政行为合法的过程中需要对其职权、内容、程序、形式等各方面要素进行审查。故而只要规范性文件在实质上为行政行为职权、内容、程序、形式等某一或某几个方面要素的合法性提供支持，就应当认定其为行政行为的依据。实务中过于严苛的直接援引标准，可能造成对行政规范性文件审查范围的限缩，可能会面临有合法性瑕疵的风险。因此，有关行政规范性文件与被诉行政行为关联性的认定，不能以行政机关作出的行政行为中是否直接引用作为判断的唯一标准，行政机关根据行政诉讼法第67条规定提交的作为被诉行政行为依据的规范性文件，以及在法庭调查中援引的作为被诉行政行为依据的规范性文件，也应视为被诉行政行为的依据。同时，对于行政机关拒绝认可公民、法人或者其他组织申请一并审查的规范性文件系被诉行政行为依据的，法院应当仅做形式审查，对于不能直接判断是否作为被诉行政行为依据的规范性文件，不纳入附带审查的范围。(3)附带审查全文还是具体条款的问题。这一问题不仅关涉法院的审查范围，其实质涉及法院的审查标准问题。实务中法院对行政规范性文件的实质内容进行审查时是审查被诉行政行为所依据的具体条款已经达成了共识，但法院对其制定主体和制定程序进行审查时，又会及于行政规范性文件的整体。故此，应当主要对直接依据的具体条款进行审查，同时辅以对主体、权限等涉及规范性文件效力认定的内容进行整体审查。其理由在于：一是法院不是规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务。在行政规范性文件审查问题上，法院不比人大或政府具有更强的民主正当性或专业性。只有在对具体问题的法律判断和法律适用上，司法才具有权威性和最终性。如果进行全面审查，法院就很可能陷入司法资源、审查能力和民主性、专业性不足的尴尬境地。二是新行政诉讼法已明确将行政规范性文件合法性审查定位为间接的附带审查，而不是直接的独立审查。法院需要借助于具体案件，在法律规范适用过程中，发现行政规范性文件与案件相关条款存在的违法性问题并提出处理建议。如果对规范性文件与案件无关的条款进行审查，就会在根本上违背附带审查制度的精神，而成为抽象的直接的独立审查。三是如前所述，当事人提请附带审查行政规范性文件的权利实质为一项诉讼请求，因而人民法院在行政规范性文件司法审查范围识别过程中，应当坚持主观诉讼的审查标准，不能随意扩大审查范围。

其四，就行政规范性文件的合法性审查认定而言，法院在对行政规范性文件的合法性审查中存在的主要问题是审查基准组合的不统一。2018年的《行诉适用解释》第148条虽然规定了人民法院一并审查规范性文件时可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行，并列举了规范性文件不合法的几种具体情形，但只是提供了审查视角，并未对法院的审查维度组合进行明确，也未能解决在没有明确上位法依据的情形下法院应如何审查这一难点问题。虽然“从来不存在一个适用于所有分配的单一标准或一套互相联系的标准”，(78)迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2009年版，第5页。但我们可以通过类型化的分析，尽可能明确司法审查标准。(1)就审查基准组合而言，法院认定行政规范性文件合法时应对其进行合法要素的全面评价，而认定不予适用案涉行政规范性文件时只需论证其某一要素不合法即可。最高人民法院于2018年发布的九件行政诉讼附带审查规范性文件典型案例为行政规范性文件的合法性审查提供了指引，通过对其审查标准进行分类梳理可以发现，在认定行政规范性文件合法时的主要审查标准是不与上位法抵触，(79)参见方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚一案，(2015)浙杭行终字第254号；大昌三昶(上海)商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案，(2015)丰行初字443号。其中法院在“上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案”中，除重点阐明案涉“〔2007〕69号《新设立物业资质通知》”与上位法不相冲突外，还附带了“制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形”的论述，表明法院旨在从主体、内容、程序和上位法等四个合法性维度上对行政规范性文件进行全方位审查；法院认定行政规范性文件不合法的理由主要是案涉行政规范性文件与上位法相冲突。(80)参见徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案，(2016)鲁11行终字9号；袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案，(2016)赣行终245号；郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案，(2015)浙台行终字第186号。《行诉适用解释》第148条对其的条款规定是“可以”性的规定，即法院可以自行选择审查维度组合对行政规范性文件的合法性进行认定，从前文对裁判文书样本分析中可知，在认定行政规范性文件合法裁判文书中，呈现出了五种不同类型的审查基准组合，但需明确的是，行政规范性文件的合法性认定应基于其规范要素的全面合法上。这一全面合法的审查标准并未泛泛无迹可寻，而是已经在立法和司法实践中达成了一定程度的共识，统合法院现有裁判文书中的认定维度，参照《行诉适用解释》第148条、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条(81)《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》 第30条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”的规定，行政规范性文件的全面合法性审查主要体现为对其制定主体权限、制定程序、制定依据(内容)的全面审查。因此，法院在认定行政规范性文件合法时，应对其规范要素即主体、程序、内容进行全面评价。同理，只需这些规范要素中的一项不符合法定要求，便可认定不予适用该行政规范性文件。(2)就没有明确上位法依据的行政规范性文件合法性审查而言，可以对其进行分类审查。在实践中，法院对上位法明确的行政规范性文件的审查基本思路较为明确，主要通过判断案涉行政规范性文件与上位法的关系如是否抵触、是否相一致来审查其内容的合法性，但对于上位法规定不明确的行政规范性文件的司法审查，则稍显捉襟见肘。对上位法规定不明确的行政规范性文件的司法审查，并非无据可循，而是可以在分类的基础上对其进行进一步的合法性审查。一是因案涉行政规范性文件无明确的上位法依据，在司法审查过程中应着重关注其制定主体权限问题，主要包括有无超越职权、有无超越上位法目的或者精神等。二是就司法审查强度而言。根据行政行为在法律上所发生的效果及对当事人的影响，行政行为可以分为授益性行政行为和负担性行政行为，同理，亦可以根据行政规范性文件条款规定的性质，将其区分为授益性条款和负担性条款。法院对不同性质的行政规范性文件，可以进行不同强度的司法审查。法院对授益性条款可以采取高度尊重的态度；而对负担性条款则应采取更为审慎的态度，可以比例原则为媒介，通过合立法目的、合行政目的评价，对其进行合法性审查。实践中亦有法院对此进行了有益尝试，如广铁中院曾引入比例原则，通过对行政规范性文件条款规定合行政目的的审查，认为被诉行政规范性文件“针对被盗抢车辆所设置的限制措施无助于其所追求的行政目的的实现，违反行政比例原则，对被盗抢车辆车主的合法权利造成不当限制。同样实施车辆总量控制的北京、天津均允许在已注册登记的车辆被盗抢后无法找回的情况下，车主可直接取得指标”，(82)(2017)粤71行终2203号判决。从而认定不予适用该行政规范性文件。

(三)结果处理层面

人民法院对行政规范性文件审查后的处理，不仅关系行政诉讼个案的裁判结果，还涉及行政规范性文件的效力问题。行政规范性文件司法审查结果处理的应然效果，需在现有的规范基础上进一步明确行政规范性文件的功能定位。

其一，就现有有关行政规范性文件司法审查的制度规范而言，由《行诉适用解释》第149条(83)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第149条规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。”的规定可知，人民法院对行政规范性文件审查结果的外部化处理主要包括两个方面：一是由合法性判断、拒绝适用和选择适用三者构成的直接处理效果，二是以提出司法建议为主的间接处理方式。就法院的直接处理效果而言，人民法院对行政规范性文件进行审查后，首先会在裁判理由中对其合法性进行判断，并以此为基础作出后续的司法处理。其中之一的处理是拒绝适用，即涉诉行政规范性文件被审查后认定不合法后，法院则在个案中不适用该行政规范性文件作为判断认定被诉行政行为合法的依据。另一处理是选择适用，即涉诉行政规范性文件被法院认定合法之后，人民法院应当选择将其作为认定被诉行政行为合法的依据。就提出司法建议这一间接处理方式而言，即是指对于审查后被认定不合法的规范性文件，人民法院有权向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。除了这两种外部化的司法审查结果处理方式，《行诉适用解释》第150条(84)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第150条规定：“人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。”新增了对经审查认定行政规范性文件不合法的内部备案规定，即人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。

其二，行政规范性文件司法审查既有一般行政诉讼具有的主客观双重诉讼功能，也有从源头上纠正行政规范性文件的特殊制度功能。这一双重的功能定位对行政规范性文件司法审查提出了两个层面的要求：一是在个案中实质性解决行政争议；二是面向未来，在与行政机关、立法机关协同合作的基础上形成对行政规范性文件乱象治理的合力。法院对行政规范性文件审查结果处理刚性不足的难题，根源在于行政规范性文件司法审查在制度配套上的粗陋。行政诉讼法确认的行政规范性文件附带审查制度，是一种间接的、不完全的审查，法院的司法审查权不包括对行政规范性文件的处理权，没有对不合法的规范性文件的“违法确认权”或“违法撤销权”，实务界也采用了不与某一上位法相抵触的论述来展现司法的谦抑性。但若法院对行政规范性文件的司法审查仅有在本案中不予适用的个案效力，那么这一审查结果处理无法实现其从源头上纠正、从根本上减少违法与不当行政行为的特殊制度功能。其中，个案争议的解决主要可以通过法院在裁判文书中对行政规范性文件的直接处理来完成，而针对行政规范性文件治理这一特殊制度使命，则需要法院在裁判文书之外，通过提出司法处理建议、完善法院内部信息共享、协调联动多方监督途径等制度来完成。对行政规范性文件的直接处理拥有较为成熟的行政诉讼制度为支撑，但对其后续的间接效力监督则因其尚处于探索起步阶段，实属行政规范性文件司法审查进路构建中的重点与难点。

其三，在法院内部建立审查结果信息共享机制。法院对行政规范性文件合法性审查的效力只适用于个案，而行政规范性文件是普遍有效且可以反复适用的，这就意味着行政相对人可能针对同一行政规范性文件向不同地区、不同层级的法院提出附带审查请求，导致其他法院依然要对其效力进行重新认定，这一重复审查既可能导致制定机关不断接到司法建议、反复答复，降低司法效率、浪费司法资源，也可能因不同法院对同一行政规范性文件的审查标准和认定结果相差较大，影响司法公正和裁判统一。出于节约司法资源以及统一裁判标准和尺度的考量，需要建立一定的信息共享平台。(85)参见前引④，耿玉娟文。有法官提出可以通过以下两种方式来解决：一是在全国法院系统内建立行政规范性文件审查评判信息平台，将全国各地法院对行政规范性文件的审查结果输入该系统，以便法院查询相关效力信息，作出统一的司法认定；二是在法院系统之外建立行政规范性文件审查判定平台。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，行政规范性文件大多数属于应当主动公开的范畴，因而制定机关接到法院提出的司法建议后有义务在政府信息公开平台上公布有关处理结果，便于相关人员依法查询。(86)参见前引，程琥文。这两种方式相较而言，在法院内部建立信息共享机制更符合司法裁判现实需要，由法院牵头组织也更具可行性。《行诉适用解释》第150条的规定初步展示了最高人民法院在内部信息共享机制建设中的尝试。但这一规定仅限于对不合法的行政规范性文件的备案，并未实现审查信息在法院内部的流通。这一内部信息共享机制最为理想的模式是通过最高人民法院建立审判公告制度，并在省一级高级人民法院设置信息公布平台，法院在裁判文书生效之后将相关行政规范性文件信息、审查结论、司法建议和处理情况进行公告，以此为后续的司法审查提供一定的资料支撑，避免重复处理和司法审查标准不一的问题。在现阶段，可以尝试在向上一级人民法院进行备案的基础上，由与行政规范性文件制定机关同级的人民法院，在行政规范性文件适用的行政区域内的法院进行公告，实现可能会审查该行政规范性文件的法院之间的已有裁判信息共享。鉴于目前法官在行政规范性文件司法审查上有很多问题未达成共识，此举也有利于逐渐磨合出较为统一的行政规范性文件选择适用标准。

其四，实现司法建议这一审查结果处理方式的规范化。行政诉讼法第64条和《行诉适用解释》第149条对司法建议的提出时限(裁判生效之日起三个月内)、对象(规范性文件制定机关)以及接收司法建议机关的答复义务(在收到司法建议之日起六十日内书面答复)进行了较为明确的规定，但其中仍有一些操作性规定需要明确。(1)司法建议的提出主体应是作出生效裁判的人民法院。这是由行政规范性文件司法审查制度的附带性决定的，法院对行政规范性文件合法性的评价附属于被诉行政行为的裁判文书之中，司法建议也应由审理案件、作出生效裁判的人民法院制定。(2)应当规范司法建议的内容。法院的司法建议不应只是简单宣示或重复裁判文书中对行政规范性文件的司法审查结果，其内容应尽可能丰富完善，写明审查原因、审查过程、审查结果、审查建议以及回复要求等。(3)司法建议的送达应遵循一定的位阶原则。行政规范性文件制定机关的位阶问题，本身就困扰着法院对行政规范性文件的实体审查，这一级别管辖问题因行政规范性文件司法审查的附带性而无法避免，但在司法建议的送达上，出于公文往来的级别以及隐性权威的考量，应由与行政规范性文件制定机关同级的人民法院发送。如果司法建议的制定者和发送者不是同一人民法院，则应以制定法院和发送法院的共同名义发送。(87)参见前引，王延庆文。

其五，以司法审查结果为契机，衔接联动多种监督方式，形成对行政规范性文件的立体监督治理合力。司法权、立法权、行政权具有不同的宪法定位和功能，法院最为擅长的是对行政行为法律适用的审查，附带审查的附带性的显著特征也决定了法院对行政规范性文件的司法审查也是围绕行政行为法律适用的问题延伸。况且，司法本身的谦抑性与被动性决定了在对行政规范性文件的监督中，不能对它抱有过高期望。这就意味着对行政规范性文件的司法审查并不能替代其常规的监督体系，不能将对常规监督体系的失望转嫁于法院的附带审查的期待之中，这对法院来说是无法承受之重，也会反噬这一制度自身功能的发挥。当司法审查囿于功能所限，无法承载全部期待时，不如将视野拓展至整体的审查监督体系中。正所谓“完善的行政规范性文件法律监督，应是内部监督与外部监督并存、合法性审查与合理性审查并重、实体审查与程序审查兼顾、主动审查与被动审查结合的监督体系”，(88)孔繁华：《行政规范性文件法律监督机制探究》，载《法学杂志》2011年第7期。如果所有监督方式之间各自为政，则难以实现对行政规范性文件的有效治理。一是权力机关和行政机关要在源头上保证规范性文件的合法性和合理性，实行科学的论证评估，完善行政规范性文件的评估清理和责任追究制度。二是行政机关和司法机关之间要彼此尊重。司法机关在其权限范围内对行政机关保持一定的尊重，行政机关也应认真对待司法建议。三是根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条的规定，法院可以将司法建议直接或间接地送达给有管辖权的人大常委会，以激发处于虚置状态的立法监督体系，促使人大常委会恰当行使对政府制定的行政规范性文件的撤销权。司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，只有在其他环节中都无法很好地解决问题时才能向其寻求兜底，以此将对附带审查制度不切实际的期待转换为制度信心，从整体宪法体制入手实现对行政规范性文件的合法性控制。(89)参见前引，张婷文。因而，在我国对行政规范性文件监督体系已初步构造成形的背景下，需要各个环节的高效启动和运转衔接，才能形成治理合力，实现对行政规范性文件全方位的监督。

六、结 语

行政规范性文件的司法审查关涉司法权、行政权和立法权在宪制体系内的结构调整，这一调整使得法院面临司法审查上新的挑战，即如何将规范审查嵌入现有行政诉讼体系之中。就总体实践而言，法院在这一调整过程中呈现出一种消极畏难状态，这是我国行政权和司法权的整体权力关系决定的，也是行政诉讼制度本身难以挣脱的体制性障碍。行政规范性文件司法审查亦因其牵涉宪制结构调整这一宏观命题，为实践探索带来一定的合法性风险，亟须用显性且明确的制度性规定和权威性较高的审查规则进行规范，如出台新的司法解释等，否则仍难以实现其制度预设的目的和功能，难以真正从源头上防止和减少由行政规范性文件带来的纠纷。当然，除文中提及的审查意愿不足、审查标准不完善、审查结果处理刚性不足等问题，这一制度在审查层级对应等方面还涉及司法权是中央事权还是地方权力的属性界定等深层次问题，为学术探讨留下了充足的空间。