非法经营同类营业罪构成要件初探

赵怡萱

北京师范大学珠海校区，广东 珠海 519000

一、非法经营同类营业罪的渊源

改革开放初期常有所谓国企董事、经理有悖竞业禁止之责，利用职权非法经营同类营业的行为严重损害了当时公有制经济的发展。在当时的国情下，运用民商事法律、行政管制等社会治理手段都不足以遏制这些违法行为。为了保证公有制经济的正常运转，国家利益不被非法侵蚀，保护国有企业管理秩序及国有资产保值、增值，我国在立法时就借鉴了国外背信罪的立法例相关的原理和技术。最终，于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订《刑法》增设了非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪的构成

(一)本罪主体方面

本罪乃谓之为身份犯，对于犯罪主体方面有着严格的限定。根据法条原文表述为“国有公司、企业的董事、经理”。即独有国有公司、企业的董事、经理身份之犯罪主体才有可能适用本罪要旨。对于“国有企业、公司”及“董事、经理”的具体指向都应加以明晰。

1.国有企业、公司”的界定

随着混合所有制改革推进，一些国有独资企业、公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司，还有一些外资、私营企业参股国有企业、公司或国有公司、企业收购外资、私营的部分或全部股权，导致单纯的全资国有企业在逐渐减少，国有参股、控股企业类型和数量增多，国有资产将无法得到保护。而对于混合所有制企业、公司本身，由于国有成分的情况复杂，认定适用企业应当结合具体情况进行讨论。

国有控股、参股公司、企业一般分为以下三类：第一类是国有资本占公司股本构成的51%以上，绝对控股；第二类是虽然国有资本占公司股本构成没有达到51%以上，但由于公司股本构成主体较多，但国有资本占公司股本为最大达到1/3以上，形成相对控股，公司并表经营；第三类，国有资本占公司股本最大达不到1/3以上，不能形成相对控股局面，这就是国有参股企业。对公司的控制权并不完全体现为股权比例的多少，对管理层尤其是董事会的成员或者决策具有绝对影响力的时候也可以视为相对控制。

追溯本罪的立法原意、刑法的基本原则及刑法的谦抑性，本罪主体构成要件所述及的国有公司，一般情况下仅指国有资本占主体的公司，结合最高人民法院法释【2005】10号《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》关于“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”的解释内容。这些国有资本绝对控股以及相对控股的公司，由于国家专有资本占据主体之绝对地位，这些公司的董事、经理毋庸置疑地划定为本罪之犯罪主体所适用的范围之内。但是，对于相对控股的理解，需要同时考虑国有资本对公司治理是否具有重大影响力。如果不具有重大影响力的国有相对控股公司的董事、经理不应归属于本罪犯罪主体的范畴。

2.董事和经理的身份限定

虽然公司法意义上的高级管理人员包括董事、经理、监事、财务管理人员，但是本罪的适格主体并不包括监事和财务管理人员，仅限于董事、经理。尽管从《刑法》第一百六十五条的字面意思上看非法经营同类营业罪主要针对的是国企高管犯罪，但更确切地是针对国企负责日常经营的高管犯罪。不直接参与公司的日常业务经营管理的国企高管不适用本罪，如监事、财务管理人员、上市公司的独立董事等。

此外，担任副职或者下级部门经理等职务的人员不应当笼统地适用于本罪。在一般的公司治理中，副职高管的人选及职权均不独立于正职高管，因此一般不认为主体适格。主管党内事务的领导职务可能由正职高管兼任，一般通过其经营管理职权来认定主体适格。在专任时，难以利用党内领导职权的影响力来获取相应便利，可以采取“间接正犯”等理论予以追究刑事责任。但是，其他职务人员如果由参股的国有独资企业委派，直接向董事会汇报工作或对其负责，且对部门内业务经营的管理权独立于总经理时，理论上应当认定其具有实质上的权力，可以利用职务便利，从而成为本罪的适格主体。

(二)本罪客观方面

犯罪构成系由主观方面和客观方面等多重要素耦合而统归一机之体，亦为目前我国刑法立法、司法所通行的犯罪认定标准。本罪通过以上两个层面的分析与判断，最为关键的就是犯罪主体要件和犯罪客观要件，从而把握罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪形态、罪轻与罪重等多个维度的认定。非法经营同类营业罪在客观方面表现为行为人利用其职务派生出的便利，自己参与经营或者为他人经营所用，谋取到数额巨大的不法利益，同时在其经营业务的类属又与行为人所在国有经营主体具有同一性或者关联性。正是因为本罪客观之要件本身的复杂性和模糊性，导致在适用中出现颇多争议及迷思。

1.“利用职务便利”的界定

非法经营同类营业罪要求国有经营主体的董事或经理利用其职务衍生出的便利，何谓“利用职务便利”，相关的理解五花八门，但总结起来主要是下列三种观点。

第一种观点认为客观方面主要体现为利用行为的单一性和职权与便利的强因果性。所谓利用行为的单一性，即这一利用行为能够排除其他因素的干扰影响。所谓职权与便利的强因果性，即便利与职权本身的因果链条比较直接明确，在这种情况中，便利直接地产生于职务范围内某项职权。如有的学者认为，所谓利用职务便利是指“利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件。”

第二种观点认为客观方面主要体现为利用行为的发散性和职权与便利的弱因果性。所谓利用行为的发散性，即这一利用行为不能排除其他因素的干扰影响，这种利用行为是多因素共同作用的。所谓职权与便利的弱因果性，即职权与便利之间的因果链条相对完整的同时也相对模糊，这种链条不是线状而是网状的，具体表现为某种便利的产生不是直接地来源于职务范围内的某项职权，行使该特定职权并不能当然地产生此种便利，此种便利的产生是职权的副产物且这种副效应不是固定的，可能是变化的。如有的学者认为，利用职务便利是指“行为人主管、经管经营的权力或由此产生的便利(如对进货、营销渠道的直接掌握或影响)。”

第三种观点认为客观方面主要体现为利用行为的随机性和职权与便利的无因果性。所谓利用行为的随机性，即这一利用行为不仅不能排除其他因素的干扰影响，甚至其自身也是作为非主要因素一种干扰因素的存在。所谓职权与便利的无因果性，即职权与便利之间的因果链条是断裂的或者毫无连接的。主要表现为因为作为职权所赋，其能够相对容易地了解国有公司、企业的种种情况而形成，甚至于相对方便地结交国有公司、企业的特定岗位或职责的同事而形成。

上述三种观点都具有一定的影响力，在刑事司法实践中均被采纳过。但是，从笔者依照构成要件理论及法律解释方法来思考，更加认可第二种观点。职务由职权和职责共同组成，职权与职责是统一于职务之下的，单独从职权或职责理解职务本身都是片面的。在本罪中，如果行为人行使职权无法合理或合规解释，实际上是利用职权从事非法活动乃至犯罪活动，则表明行为人之职责殆误。从这种刑法上的一般意义来看，行为人错误地行使职权，“职务”的内容就只体现出职权这一面，而“利用职务上的便利”就简化为“利用职权所衍之便利”。不讳言地说，本罪所指称之职务便利与适格身份主体所秉职权存在着了然的强因果性，这种强因果性可以导致实质性影响的判断成立。

因此只要行为人所利用的职务便利与行为人自身所行使的职权有一定的因果关系，不论这种因果关系是直接或间接的，就应当认定利用了职务便利。当然，这种因果关系不能太弱，甚至没有因果关系，普遍意义的关联性应当理解为工作上的便利而非职务上的便利。

2.“同类营业”的理解

同类营业是在客观层面上认定本罪成立与否的决然要件。本罪归罪之当然主体甚至实然主体其经营之营业无论为自身抑或为他人所谋，只要该营业与其任职的国有经营主体所司之营业在属类上为互斥或者对立，不但本罪成立所依无存，甚至公司法所谓竞业禁止亦不相逆。但是，刑法意义上的“同类营业”有着其特殊性，也因此产生了一些争议。

第一种观点认为，同类经营指的是“生产或者销售同一品种或类似品种的营业。”第二种观点认为“既指相同，也包括类似，类似的程度以达到与行为人所任职的国有公司、企业的营业形成竞争为限。”第三种观点认为，“行为人所在的国有公司、企业与自己经营或为他人经营的其他单位必须具有相同的经营范围，才可以认为是同类营业。”第四种观点认为，“如果行为人在其他单位自己经营或为他人经营的营业是在自己所在的国有公司、企业的经营范围之中，那就应该将该经营行为认定为是经营同类营业的行为。”笔者认为，判断是否属于“同类经营”应以行为人在其他单位所经营的营业与自己所在的国有公司、企业的营业是否形成现实或潜在的竞争关系为标准。这种竞争关系可能会导致国有公司、企业的经营业绩明显恶化(如相关的营业收入减少、利润降低等)或者市场表现明显困顿(如市场占有率明显下降、稳定的客户群体流失严重等)。同时，这种竞争关系中，其他单位形成的竞争优势不是通过正当的商业竞争形成而主要是因为董事、经理利用职务便利干预下的结果。在进行着一系列的推导认定中，要排除正常的市场影响因素，分析形成了竞争关系而认定是否属于同类营业。而不应直接刻板地套用经营范围来简单认定。只要同一经营范围就认定属于同类营业也会扩大客观条件的认定范围，从而错误地打击到其他正常的市场竞争。

三、结语

对非法经营同类营业罪的深入认识必须要追溯本罪的渊源，了解其与公司法领域中竞业禁止的特殊联系。同时，在认定非法经营同类营业罪时，重点需要把握其主体适格方面以及客观条件方面的种种疑难之处。主体适格层面，对于实际公司经营中复杂的人员安排和职权设置要有清晰的认知，不能随意扩大归罪范围。客观条件方面，要对经营同类营业这一核心要件进行解构式的判断与认定，在判断是否构成犯罪以及罪轻罪重时，对非法利益的计算也应当要立于本罪的立法原意及真正客体指向之法益，从而对正确适用并合理完善本罪之法律规定提供一定的借鉴。