互联网+时代下电子证据公证保全问题研究

2019-12-13王金雷

法制博览 2019年30期

王金雷

河南省焦作市众信公证处，河南焦作 454000

一、概念概述

电子证据公证保全是指公证部门在当事人提出申请基础上，以符合相关法律法规为前提，对其提出的保存在网络中的电子数据进行提取保存的操作过程。主要是采用公证文书的形式来将某个客观事实的电子数据进行固化，这样能够有效分辨事实，解决纷争。当前国内公证保全的电子证据主要包含邮件、网页、短信、微信、聊天记录及电子购物记录等等。因此，在实际操作当中，电子证据公证保全具备如下特点：(1)具备较高的技术性要求，电子证据都是基于计算机技术、存储技术及网络技术来生成，因此进行公证保全也需借助电子设备来实现。比如复杂网络交易进行公证保全需要修订IP设置、域名解析、互联网真实性检查及网盾登陆检查等多项技术操作[1]。(2)超地域性。电子证据与传统证据不同，其保全公证超越了地域和行为地管辖的限制，公证机构只需合法获取并保存相应的电子证据即可为当事人实施保全公证，而不用探究电子证据出处及存放点。(3)采信度较高。结合多个真实案例可知，公证保全的电子证据在案件当中通常具备较高证明力，采信度普遍较高。而不予采信的情况也通常是由于公证电脑不清洁、网络环境不被可知、记载内容与所附内容不符等情况。

二、互联网+时代下电子证据公证保全存在的问题

(一)公证程序失范

公证程序是公证保全证据过程所必需遵循的步骤。通常程序越规范、严格，则保全公证的真实性和合法性就越高，所具备的证明效力自然也就越强。然而针对欠薪的电子证据公证保全，依然缺乏统一且具体的程序规定。从全国角度来看，不同省市间电子证据公证保全在实际操作程序上也未达成统一意见，存在部分公证员在公证时并未严格按照规范操作执行。从法律层面来看，早在2012年7月，中国公证协会在理事会议上通过《办理保全互联网证据公证的指导意见》，该意见直接对电子证据公证保全作出了较为具体的规定，因此这本身也是电子证据公证保全立法的进步。然而，依然未对整体公证操作程序实施统一、系统化的规定，且其中多是建议性规定，因而很容易致使公证人员在实际操作当中出现疏漏问题，最终导致法院对公证效力不予认可。

(二)被保全对象真实性难以保证

电子证据公证保全的核心在于被保全电子证据的客观真实性，由于电子证据本质而言就是电子化的信息数据。因此，公证机构判定电子证据真实性时，必须秉持严谨、客观的态度，在此环节当中一旦处理不当，将引发整体保全程序失去法律效应。并且一旦被恶意申请人利用，则公证人员最终将陷入风险当中，结合《公证法》规定，公证人员如不为真实事项出具公证书，则必将受到严厉行政处罚，乃至刑事处罚[2]。因此，在实际的公证保全操作当中，审查被保全对象的真实性成为不可忽视的问题。但由于受到多方面因素的直接影响，导致公证部门在进行公证保全时难以确定及保障被保全对象的真实性。

(三)瑕疵公证书效力不足

近年来公证文书存在瑕疵的情况频繁发生，主要是由于公证保全实际操作不符合相关规定，在公证文书制作上明显不够严谨，实际的证据保全操作在涉及专业知识时，公证人员本身并不具备相应知识水平。在实际诉讼中，如今的当事人，特别是被告方的法律意识开始不断增强，一些瑕疵公证文书所具备的证明力开始受到质疑。因此，在实际的审判当中，对于存在瑕疵的公证书，法院方通常不予采信，或是直接加以修正，在忽略瑕疵后加以采信。由此可见，互联网+时代下，以电子证据为主的知识产权诉讼当中，瑕疵公证书所具备的效力问题成为多数案件当中产生争议的焦点所在。而最终导致瑕疵公证书效力问题的原因在于全国范围各法院针对瑕疵公证书的效力并未制定出一套统一的认定标准，最终导致法院的判决存在明显的差异。

三、互联网+时代下电子证据公证保全策略

(一)制定规范统一操作程序

一般而言，完整的电子证据保全程序包含以下几个方面：(1)保全前准备。保全前的准备故障主要包含公证地点、网络设备、操作人员、场地清理等几个方内容。要求在可靠安全环境下进行，且操作人员需具备相应的专业经验，且相互间不存在利害关系。最后，在保全当中，只允许申请人及委托人、公证员及助理、摄像人员，其他人一律不得在场。(2)保全过程中的操作。在电子证据保全过程中，首先需要审查网络连接及计算机清洁性审查，并校准计算机时间。其次，需要记录好所采用的的网络登录方式，按《指导意见》内容实施操作。最后需做好现场的工作记录，主要记录人物、地点、时间、事项等。保全结束后，还需要求现场所有人进行签名确认。(3)保全后操作。电子证据保全后的操作内容主要是固定在操作结果基础上来实现。通常电子证据保全过程结束后，需将其所形成的数据文件保存至新建立文件夹当中，可采用本机刻录设备来将其制成光盘留存公证处[3]。

(二)多措并举防范虚假公证

在当今互联网+时代下，电子证据公证保全对象趋于复杂化。一些制造虚假公证的手段和方法也越来越专业。因此，就必须多措并举防范虚假公证。(1)完善配套保全设施，聘任专人实施操作。专门配备的保全设施能够从某种程度上有效预防外来风险，而从公证员角度来看，因设备始终处于其控制且专门用于证据保全，因此可预防公证人员未注意义务而被钻漏洞。从客观环境角度来看，这也为保全程序真实、完整性提供了重要保障。(2)大力提升公证人员队伍综合素质。如今互联网+发展理念渗透人心，往后电子证据的运用只会越来越普遍，因此大力提升公证人员综合素质水平成为当下公证行业发展的真实需求。因此，要求公证人员需至少具备二级计算机证书或计算机相关学历。并对在职公证人员进行定期的业务培训，对其讲解经常出现的虚假公证情况，以此来大力提升公证人员的网络技术水平及风险防范意识。最后，需积极鼓励公证人员主动学习网络技术，对于相关学习培训费用予以报销，并对获得相关证书的公证人员给予奖励。(3)聘请专业的互联网技术人员担当技术支持。公证机构属于公证事业，其并不是专业网络技术部门，但在业务开展当中很容易面临一些复杂的电子证据，因此就需要专业的网络技术人员协助工作开展。一般有条件的公证机构都会设立专门的网络技术人员岗位，聘任专业技术顾问，通过专业网络技术手段来核查电子证据真实性。

(三)建立科学瑕疵公证书效力认定标准

主要针对瑕疵公证书的效力认定问题，不可一概而论，要求做好明确的区分。而为了能够制定出更为科学化的认定标准，就必须明确划分瑕疵公证书的类型，针对瑕疵公证书可进行类别划分，即实体错误类、程序错误类及有瑕疵类。也有部分学者认可瑕疵公证书可分为两类，即轻微瑕疵和重大瑕疵两种。其中轻微也即是指可进行修正后使用的瑕疵公证书，而重大瑕疵则属于不真实、不合法类型，无法修正、修复，必须将其撤销且始终无效。结合此类研究，本文提出以下几种认定标准：(1)未做清洁性审查的瑕疵公证书，这一标准虽不符合强制性规定，但不可简单认定或否定其效力，需结合实际情况来制定相应的认定标准。(2)记录不完整的瑕疵公证书，具体可分为保全步骤记载不完整和内容不完整的类型。(3)超时限的公证书，在我国《公证法》中就明确规定公证时限，目的在于保障公证效力及内容的准确性。由于时限越长，则公证人员记忆也将随之变得模糊，出错的概率也将随之增大。因此，公证书时限也是一项重要认定标准。