论抵押权人的法律风险及防范

陈国涛

中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司，河南 郑州 450007

一、抵押

抵押一般是以不动产或价值较大的动产作担保。抵押须签订抵押合同，抵押合同当事人为提供抵押财产的“抵押人”和享有抵押权的“抵押权人”。

(一)关于抵押财产范围的界定

除了法律规定的国有土地、集体土地、公益性质的事业单位、社会团体的设施等不可抵押的财产以外的其他财产一般都可以抵押。但是需要注意以下几个问题：

1.正在建造的房屋、船舶、飞行器等被称为“楼花、船花”的可以设定抵押等。

2.厂房、楼房等建筑物所有权可以抵押，即房地产抵押。

3.特殊的动产可以集合抵押或浮动抵押。

4.未收获的农作物可以抵押。

以上所述的财产可以分为动产与不动产。区分动产与不动产的现实意义很重要。就抵押而言，动产与不动产有着不同的抵押权生效条件、抵押登记方式以及涉诉时的法院管辖权。不动产的范围包括土地、建筑物与构筑物、林木、与不动产尚未分离的出产物(如农作物)等。在不动产之外，除了人力可控制的电、气、光、波、电磁波等都属于动产的范围。

(二)抵押的种类

1.一般抵押。债务人为其债务提供担保，将债务人或者第三人的财产在不转移占有的前提下，抵押给债权人，债务到期，债务人不履行债务的，债权人就该抵押财产享有优先受偿权。

2.最高额抵押。是对一定期间内将可能连续发生的债权提供财产担保，债务到期，债务人不履行债务的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该该抵押财产享有优先受偿权。

3.集合抵押或浮动抵押。国际理论上的集合抵押或浮动抵押财产包括了动产、不动产、知识产权等。但是我国法律所确立的集合抵押或浮动抵押财产仅限于动产，并采用列举的方式予以明确：即“生产设备、原材料、半成品、产品抵押”。也就是说我们可以将生产设备、原材料、半成品集合抵押，也可以将产品、半成品浮动抵押。

浮动抵押相对于集合抵押最重要的区别是：浮动抵押的财产是不确定的、概括的，不需要列明清单；集合抵押一般是特定，确定的财产。

二、抵押合同、抵押权和抵押登记

(一)抵押合同的生效和意义

无论是动产抵押还是不动产抵押，均要求抵押人与抵押权人签订抵押合同。抵押合同的生效与一般合同的生效一样，除另有约定或法律另有规定之外一般以合同双方签字盖章就立即生效。抵押合同本身不需要办理登记。

但是，抵押合同生效的不表示抵押权也生效，抵押权的生效与否还要区分动产、不动产，在不动产抵押时还需要办理登记才可以设立抵押权。

抵押合同的生效表明抵押权人与抵押人之间建立了抵押合同，如果在不动产抵押合同中按照约定或法律规定，抵押人不办理抵押登记手续的，抵押权人只是可以要求抵押人承担违约责任，但是最终不可以实现抵押权，也就是抵押物所担保的债权得不到担保的保障。

(二)抵押权的生效和意义

抵押权的生效分为两种情形：

一是以动产抵押时，抵押合同一经生效，即为抵押权已经设立(生效)。动产抵押也可以向有关机关登记(如市场管理机关)，但登记不是必须的，不是抵押合同生效的条件。

二是以不动产抵押时，抵押人必须依法向不动产管理机关办理登记(不动产登记中心等)，登记成功后抵押权设立(生效)。

抵押权生效的，说明抵押权在抵押财产上已经依法设立，按照约定或法律规定，在当债务人不履行主合同时，抵押权人可以就抵押人的财产行使抵押权，最终得以保全自己的合法债权。

(三)抵押登记的作用和效力

1.对于不动产而言，登记是设立抵押权的必备要件，不登记的，抵押权不生效。比如说A公司向B公司借款100万元，由C公司提供价值120万元的房屋作抵押并签订合同，但因办理登记手续费过高，A公司B公司双方都同意不办理登记手续，后来A公司无力归还欠款。B公司诉至法院要求行使抵押权。在此情况下，法院是不支持B公司的，因为B公司对C公司的房屋不享有抵押权。

2.对于集合动产浮动抵押，登记是强制性的，也就是说必须登记，但是如果不登记，不影响抵押权生效。登记是对抗第三人的法定要件，不登记不得对抗第三人。即便是办理了抵押权登记，但是根据物权法第189条第2款的特殊规定，仍然不得对抗在债务人正常经营活动已支付合理价款并实际取得抵押财产的第三人。

3.对于动产而言，登记是自愿性质的，是抵押权人对抗第三人的法定要件。比如说A公司向B公司借款20万元，由A公司提供价值30万元的车辆作抵押并签订合同，双方都同意不办理登记手续，后来A公司无力归还欠款，并在此前已将该车出售给不知情的C公司，也办理了过户手续。B公司诉至法院要求确认C公司与A公司的买卖合同无效。在此情况下，虽然B公司享有抵押权，但是其抵押权未经登记而不得对抗第三人，因此C公司可合法取得该车所有权。

(四)公司法、证券法、合伙企业法特别规定

1.公司法对抵押的特别规定

(1)公司对外担保，只能由股东(大)会、董事会作出决议，其他任何人无权作出决定。

(2)公司为公司的股东或公司的实际控制人提供担保的，只能由股东会或股东大会作出决议。董事会也没有权利作出决议。

(3)对于上市公司而言，如在一年内，公司对外提供担保的数额超过上市公司资产总额30%的，是否提供担保应当由上市公司股东大会作出决议，并且须要经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上方可通过。

违反上述规定的，担保合同无效，更谈不上抵押权生效。

2.证券法对抵押的特别规定

证券公司一律不得为其股东、股东关联人(近亲属、其他子公司)提供担保。否则担保无效。

3.合伙企业法对抵押的特别规定

除非合伙企业成员之间的合伙协议约定某一成员可以代表企业对外担保外，其他任何担保必须经全体合伙人同意。否则担保无效。

三、抵押人、抵押权人双方的权利义务

(一)抵押人的权利义务

抵押权设立后，抵押人可以继续占有、使用抵押财产，但是处分抵押财产时须经抵押权人同意。若未经抵押权人未同意的，分为不同的情况对待：

1.出卖已登记的不动产或动产的，除受让人或抵押人清偿债务外，抵押权人可以行使对抗第三人的权利，诉求法院认定买卖合同无效。

2.出卖已登记的集合动产的，不得对抗在债务人正常经营活动已支付合理价款并实际取得抵押财产的第三人。

3.出卖未登记的不动产的，因为不动产抵押权未设立，所以根本无从行使抵押权，抵押人可以自由买卖抵押财产。

4.出卖未登记的动产的(包括集合动产)，抵押权虽然有效，但是不得对抗不知情的买受人。

5.抵押人出卖抵押财产所得的价款可以向抵押权人提前清偿债务，也可以提存待偿。

(二)抵押权人的权利义务

抵押权设定后，抵押权人可以保全抵押物，在特殊情形下还可以收取抵押物的孳息。

1.抵押权人有权请求抵押人的停止该可能致抵押物价值减损的行为。

2.因抵押人原因，抵押物价值已经减损的，抵押权人有权抵押人恢复原来的价值或要求提供补充担保，甚至可以要求提前清偿债务。

3.在非因抵押人原因，抵押物价值减少的，抵押权人不可行使上述权利，只能主张抵押人获得的赔偿金享有优先受偿权。如汽车抵押可能会出现车祸、房屋抵押可能会因失火灭失等风险情况，若有保险金或赔偿金的，抵押权人可以主张权利。

4.原则上，抵押人收取抵押物的收益或孳息，但是如果债务到期，债务人不履行或迟延履行债务的或是抵押物被法院依法查封扣押的，抵押权人可以收取抵押物的收益或孳息。

四、抵押权的实现

(一)实现条件必须满足三个条件

一是抵押权必须合法有效存在，不动产抵押权以登记生效为准、动产抵押权生效以抵押合同生效为准；二是抵押所担保的债务已届清偿期、债务人不履行债务；三是须抵押权的存续期间未经过，即抵押权人应当在抵押所担保的主债权债务诉讼时效期间内行使，否则法院不予保护，这里的诉讼时效是一般时效为2年。

(二)实现方法有两条

一是协议折价、拍卖、变卖；二是协议不成后申请法院拍卖、变卖。这里有两点比较关键：抵押物的价值唯有在实现时才最终确定；抵押人破产的，抵押物不计入破产债权。

从上面看出，抵押权的实现在一般情况下是较为简单的。但是往往实现抵押权的政治、政策、法律、人际关系等环境比较复杂，仅从法律角度就会牵扯到许多问题。如：多个抵押权的顺位问题、抵押权在多个担保方式中的顺位问题、优先受偿权问题、与执行权的优先顺序问题等，以及与租赁权、所有权、土地出让金、新增房屋等关系问题，同时还会涉及公司法、证券法、合伙企业法等法律对抵押的特殊规定，可以说抵押权的实现比较复杂。

五、抵押权人的法律风险及规避措施

要想真正掌握抵押权人风险的规避措施，就应当全面了解和正确把握抵押权的内涵、外延以及规避措施，才能有效化解抵押法律风险。抵押权人的法律风险是可控的，但是在具体操作过程中又是复杂多变的。

(一)要避免抵押人的权利有公司法、合伙企业法等规定的程序瑕疵，抵押财产不符合法律的规定，财产价值与债权不匹配。因此，在抵押之前，一须调查抵押人的资信分析；二是调查拟将抵押的财产是否已经通过销售行为出买给第三方，第三方是否已经支付价款，是否取得抵押物等等情况；三须审查抵押物、抵押程序是否符合法律规定。

(二)要将抵押做到合法合规，扎实可诉。

第一步就主合同订立物的抵押合同，担保主债权的实现。

第二步是要求不动产、浮动抵押必须登记；其他也要争取登记，增加对抗权和优先权的效力。

(三)要严格过程控制，密切监测抵押人的经营状况，借款、贷款或是垫资的资金运用情况，要监测抵押人涉诉的情况，要对抵押物的价值进行实时监测。出现这些情况及时采取应对措施，如当抵押价值减损时要求补充担保、当抵押人涉诉时，威胁到自身债权的要及时主张权利等。

(四)在出现必须行使抵押权的情形下，要及时向抵押人主张抵押权，而不是向债务人主张抵押权。做好准备工作，比如可以对抵押物请求人民法院采取诉前的保全措施。要关注抵押人、抵押物的变化情况，出现可能侵害自身利益的诉讼时，应当及时以第三人身份请求法院准许参加诉讼。要高度重视执行阶段的抵押物价值评估，对司法鉴定机构出具的抵押物评估报告进行分析，有异议的要及时提出。