以物抵债中请求原定给付的若干实务问题研究

景光强

在传统民法上，代物清偿契约为要物契约，①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页；孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第853页；郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第484页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第538页；邱聪智：《新订民法债编通则》（新订一版，下册），中国人民大学出版社2004年版，第452页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第674页；王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015年版，第184页。新给付标的物的交付和登记意味着代物清偿契约的成立，同时原债因得到了履行而归于消灭，故代物清偿关系在传统民法上的经典表述为“新债成立、旧债消灭”。②孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第857页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页。原债既已消灭，纵使新给付存在瑕疵，原债也不能当然复活，只能从新债，亦即代物清偿契约本身寻求救济，①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第539页；邱聪智：《新订民法债编通则》（新订一版，下册），中国人民大学出版社2004年版，第453页。故传统民法上又将代物清偿契约拟制为有偿契约，以此解决新给付的瑕疵责任问题。②郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第485页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第669页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第537-538页。这种处理模式不仅存在过度拟制问题，且使得债权人丧失了一定条件下请求原定给付的权利，于债权保护至为不利。债务清偿期届满后的以物抵债协议达成之时，债务履行多已陷于迟延，债权实现存在现实障碍，故债权人利益有予以特殊保护的必要，而赋予债权人在新给付履行也出现障碍时便宜行事并在特定条件下请求原定给付的权利，即为此种特殊保护的具体体现。

当前，代物清偿要物说越来越受到理论与实务界检讨，以物抵债协议的诺成性逐渐得到普遍承认。③陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第316-326页；崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期；王洪亮：《代物清偿制度的发现与构建》，载《浙江工商大学学报》2018年第2期；肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期；麻锦亮：《以物抵债协议的性质与效力》，载贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第3-11页；司伟：《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》，载《人民司法.案例》2018年第2期。但是，在诺成性语境下，以物抵债协议的达成是否导致旧债消灭，仍有不同认识。从理论上讲，以物抵债不同于债的更改，并非意欲消灭旧债并成立新的债权债务关系，而是谋求原定债权的受偿。从确保债权实现的制度目的出发，新给付不履行、原债权和原定给付不消灭应为以物抵债的共通规则。最高人民法院晚近的观点明确指出，当事人债务清偿期届满后达成的以物抵债协议性质上为债的变更而非债的更改，④麻锦亮：《以物抵债协议的性质与效力》，载贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第3-11页。旧债务并不因以物抵债协议的达成而归于消灭，而是新债务与旧债务并存，债权人仍有在特定条件下请求原定给付的权利。⑤参见最高人民法院（2016）最高法民终484号判决书，另见司伟：《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》，载《人民司法·案例》2018年第2期。这种观点于保护债权有利，其结论可资赞同。但因以物抵债涉及新旧两种给付，债权人请求原定给付的时机、条件、原债担保的存废等有关问题的答案并非一望而知，实务中产生了较大争议。本文就请求原定给付的有关具体实务问题进行阐释，以抛砖引玉，求教于理论与实务界同仁。

一、请求原定给付的条件问题

（一）各种观点述评

关于债权人在何种条件下可得请求债务人履行原定给付的问题，观点不一，计有三种可供选择之标准。一是任意选择标准。这种观点认为，当事人达成以物抵债协议后，债权人对请求原定给付还是请求新给付有选择权，实质上就是把原来的简单之债变成了债权人有选择权的选择之债。①在海南州恒基伟业光伏电力有限公司与浙江首科科技有限公司债权转让合同纠纷一案裁判中，最高人民法院认为：债权人首科公司对债务人恒基公司不能以金钱给付的方法履行债务时，可以用资产抵债的方式即恒基公司电站的部分股权清偿债务。但双方对具体如何以资产抵债未作明确约定，亦未另行协商形成合意，在此情况下，首科公司应有清偿方式的自由选择权。……将《债权转让协议》中以电站部分股份代物清偿的约定，理解为债权人只能主张以电站部分股份折价抵债，会导致对债权人实现债权的限制和约束，不符合当事人签约本意，亦有悖于诚实信用和公平原则。恒基公司应当根据首科公司的请求，以金钱给付方式履行还款义务。恒基公司主张以电站部分股权抵付欠款的上诉理由，不能成立。参见最高人民法院（2015）民二终字第42号判决书。二是一般违约标准。根据这种标准，只要债务人没有按照以物抵债协议的要求履行新给付，债权人就可以请求原定给付。在有履行期的以物抵债协议，债务人届期未履行新给付，债权人即可请求原定给付。新给付存在瑕疵的，债权人也可以不经债务人补正而直接请求原定给付。三是以物抵债目的不能实现标准。这种观点认为，在协议的履行问题上，债权人的选择应受到必要限制，一般应先行行使新债务履行请求权，若新债务届期不履行，或者新债务虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务。②司伟：《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》，载《人民司法·案例》2018年第2期。依照相同的思路，当新给付存在瑕疵时，不能当然允许债权人请求原定给付，只有在新给付瑕疵致使以物抵债协议目的不能实现时，才能请求履行原定给付。

各种观点出发点不同，均具有一定的合理性，但也存在不同程度之缺陷。债权人自由选择标准认识到以物抵债协议的根本目的在于实现债权，债权人利益在以物抵债中处于优先保护之地位。但是，根据各国法律规定和一般法理通说，除非当事人另有约定或法律另有规定，选择之债之选择权属于债务人。传统民法上将选择权归于债务人，是因为债务的履行，其给付必须先行确定，且此种履行一般还须具备一定条件，因而从保证债务人的利益和确保债的顺利履行而言，选择权宜属于债务人。③王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015年版，第70-72页。当事人达成以物抵债协议的，债务人对履行新给付有期待利益，债权人若任意选择清偿方式，必然损害债务人的合理预期。特别是在债务人为履行新给付作出准备的情况下，债权人请求原定给付必将会使债务人蒙受不测之损害。

一般违约标准顾及了多数情况下以物抵债协议达成之时债务履行已经陷于迟延的事实，有利于督促债务人及时按照以物抵债协议履行新给付，有利于尽快实现债权。但是，只要债务人陷于迟延或者新给付有轻微瑕疵，哪怕是轻微违约，债权人即可主张原定给付，有违诚实信用原则。债权人达成以物抵债协议后反悔的，完全可以对新给付吹毛求疵，进而请求债务人履行原定给付。特别是在债务人已经做好履行新给付准备的情况下，债权人拒绝接受新给付可能会给债务人造成重大损失。

以物抵债目的不能实现标准较为符合当事人真实意思状态，既充分保护了债务人对履行新给付的期待利益，也给债权人在债务人不履行新给付时以救济机会，在利益衡量上对债权人和债务人均有所兼顾。但以物抵债目的不能实现标准也有值得商榷之处。第一，以物抵债协议目的不能实现的提法过于模糊，容易滋生疑义，有待于作出进一步阐释。通常情况下，以物抵债的唯一目的即为偿还基础债权，但有时也会产生独立于偿债目的的自身目的。如甲欠乙500万元金钱债务，商定以A房屋抵债，乙接受抵债是为了将A房屋作为婚房，并将该目的披露给甲，但甲未按约定日期交房，致使乙将A房屋作为婚房的目的不能实现。此时，虽然偿债的直接目的可得实现，但债权人通过以物抵债欲达到的根本目的却无法实现，此时，以物抵债的根本目的与直接目的发生了冲突，债权人能否拒绝接受A房屋而请求500万元现金债务？第二，目的不能实现标准很显然是意欲类推适用合同解除的法定事由。但在我国《合同法》上，拒绝履行、迟延履行+催告、合同目的不能实现是三项独立的法定解除事由，而论者很明显将三个解除事由揉合成了一条事由，且将合同目的不能实现作为其他两个事由的前置性、限定性事由，实质上是将合同目的不能实现作为请求原定给付的唯一事由，不符合《合同法》关于合同解除事由多元安排的立法目的。第三，在法定合同解除事由中，债务人违约致使不能实现合同目的的，债权人可以解除合同固无疑问；但在债务人迟延履行主要债务经催告后仍未履行、债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，虽然通过强制执行仍有可能达到合同目的，但如此对守约的债权人过于苛刻，法律上遂赋予债权人解除合同的选择权，以利于债权人在债务人根本违约的情况下及时从合同中解脱出来。在债务履行期限届满后的以物抵债中，债务人本来就陷于迟延，以物抵债应以保障债权受偿为主要目的，法律的天平相应地也应该向债权人倾斜，若将合同目的不能实现作为请求原定给付的唯一事由，债权人处境反而不如面对违约的普通债权人，利益衡量明显有失偏颇。

（二）克减的根本违约标准的提出

当事人达成以物抵债协议，一般意味着原定债权在实现过程中出现了障碍，债权安全受到了现实威胁。债权人同意以物抵债无非是谋求债权实现的手段，只不过是采取了协议的形式而已。在认识以物抵债协议时，必须透过“协议”的面纱而深刻洞悉以物抵债关系的本质，即谋求原定债权的受偿，债权受偿无疑在以物抵债中处于应当优先保护的地位。如果过分拘泥于以物抵债“协议”的形式而过度强调当事人意思自治，把以物抵债协议与普通的交易等量齐观，无异于将债权人作茧自缚般地困囿于以物抵债协议，限制债权人通过原定给付实现债权受偿的权利，违反了债权人通过以物抵债协议实现债权受偿的初衷。同时，当事人是自身利益的最佳判断者，债权人既然选择了通过以物抵债的形式谋求债权实现，而以物抵债协议毕竟是当事人意思自治的体现，这种意思自治自然也不容漠视。一味追求债权实现而漠视当事人的合意，必将会极大地消减债务人通过以物抵债形式清偿债权的积极性，反而不利于债权的顺畅实现。

基于这种考虑，当事人达成以物抵债协议的，债权人应首先从新给付寻求受偿，这是协议效力的体现。但是，如果通过新给付实现债权受阻，债权人仍然可以尝试请求原定给付。由于债权人主张原定给付实质上是放弃了通过新给付寻求债权受偿的尝试，意味着债权人意欲从以物抵债协议之新给付中解脱出来，这种行为非常类似于解除合同，合同解除的法定事由应当有类推适用的基础。合同解除毕竟是消灭一桩交易，为了鼓励交易、防止债权人在合同解除上草率行事，法律上为合同解除设定了较为严苛的条件，通常情况下债务人的违约行为必须达到根本违约程度，才允许债权人解除合同。而在以物抵债中，债权人放弃主张新给付转而从原定给付寻求受偿，并不是消灭一桩交易，而是在一桩交易可供选择的不同给付之间进行切换，目的恰恰是为了成就一桩交易。同时，在债权实现受到现实威胁的情况下，不能过分拘泥根本违约的条件，而是应当允许债权人便宜行事，以防错过实现债权的最佳时机。基于上述分析，本文主张，债权人请求履行原定给付的条件，可以参照合同解除事由，同时适度克减合同解除事由的严厉程度，确保债权人在新给付履行出现障碍时能够及时从原定给付受偿。

（三）请求原定给付的具体情形

《合同法》第94条是当事人解除合同的一般请求权基础。第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”本条规定在以物抵债协议中均有类推适用的可能。

首先，在新给付履行不能场合，债权人可直接请求履行原定给付。新给付因可归责于债务人的原因履行不能的，可以从《合同法》第94条第4项解释出债权人请求原定给付的权利。新给付客观履行不能的，由于以物抵债协议并非债的更改，而是在原定给付之外又增加了清偿债务的新途径，因此纵使因不可抗力致使新给付不能履行，由于原定给付始终未曾消灭，债权人仍然可以继续主张原定给付。

其次，债务人拒绝履行新给付的，债权人可以不经催告而直接主张原定给付。需要注意的是，《合同法》第94条第2项从表述上看似乎是关于预期违约的规定，但根据举轻明重规则，债务人在履行期到来前拒绝履行的，债权人尚且可以不必坐等履行期限到来而直接主张原定给付；在新给付履行期届至后债务人拒绝履行的，债权人更有充足的理由请求债务人履行原定给付。我国亦有学者主张《合同法》第94条第2项不仅包括期前拒绝履行，也包括了届期拒绝履行。①韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第660页。

第三，若债务人迟延履行新给付的，从诚实信用角度，债权人不能直接请求原定给付，而是应该催告债务人及时履行，若催告后仍不履行的，方能主张原定给付。从《合同法》第94条第3项的用语“经催告后在合理期限内仍未履行”来看，并未要求催告须有合理期限，其所谓合理期限，实际上是一个可由法官依客观情况具体判断的因素。①韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第662页。考虑到以物抵债协议实现债权清偿的特殊目的、债务人就原定给付已经陷于迟延以及债权人已经作出让步的事实，司法实务中对以物抵债协议之催告后的合理期限宜灵活掌握，通常情况下应较合同解除之合理期限要短，以利于债权人及时请求履行原定给付，防止过分延误债权实现。迟延履行致使合同目的不能实现的，债权人可以不经催告而直接请求原定给付。至于合同目的不能实现，宜从宽掌握，不论是清偿债务的直接目的抑或以物抵债要达到的其他目的，只要有一个目的不能实现，债权人均可主张原定给付。

第四，在瑕疵履行场合，债权人主张原定给付的条件也应当从宽掌握。结合《合同法》第111条、148条、155条规定分析，②《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”标的物瑕疵或者不符合质量要求的，债权人只能请求债务人按照第111条规定的方式承担违约责任，尚不能直接解除合同；只有在标的物瑕疵通过主张第111条仍不能治愈，致使合同目的不能实现的，债权人方能依据第148条规定解除合同。但是，在以物抵债中，请求修理、更换、重作、退货等势必进一步延误债权实现期间，请求减少价款、报酬实质上就是承认新给付部分履行，债权人还须请求债务人履行部分原定给付方能完全实现债权。特别应当看到，债权人接受以物抵债并非以获得抵债物为目的，在很多情况下还须转让抵债物以实现金钱债权，而抵债物瑕疵必然会影响抵债物的变现。因此，以物抵债目的不能实现的判断标准应当低于合同解除的标准。具体而言，抵债物存在轻微瑕疵的，依诚实信用原则，债权人可要求债务人承担违约责任，但不能直接请求原定给付。在非轻微瑕疵场合，即使能够通过修理、更换、减少价款等形式实现抵债目的，债权人也可以不经请求债务人承担违约责任而直接请求履行原定给付。何为非轻微瑕疵，宜由司法实务中根据具体情况认定，一般认为只要瑕疵标的物的价值低于正常价值的90%，就可认定为非轻微瑕疵。

二、以物抵债协议的解除问题

关于以物抵债协议的性质，有准物权契约说、有偿契约说、清偿契约说、特殊债务变更说等不同观点。债权人主张原定债权、请求原定给付是否以解除以物抵债契约为前提以及解除的法律后果，根据不同的学说可得出不同的结论。

传统民法上认为代物清偿契约为准物权契约。因代物清偿为要物契约，当事人不仅仅达成以他种给付代替原定给付的债权债务关系，而且须现实地为他种给付以消灭债权债务关系，故代物清偿具有准物权契约的性质。①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。虽然代物清偿发生物权变动的效果，但在观念上仍可将代物清偿契约一分为二，即首先在当事人间成立了以他种给付代替原定给付的债权债务关系，此为债权契约；其次是当事人即时达成移转他种给付标的物所有权的合意并即时履行，此为物权契约。传统民法将代物清偿契约拟制为有偿契约，作为新给付债务不履行责任的依据，实质上承认了代物清偿契约的债权契约属性。既然为债权契约，传统民法上多认为当事人可得解除代物清偿契约。但解除契约，虽得使代物清偿契约消灭，于当事人间生回复原状及损害赔偿之效力，惟其性质上仅属债权效力，原定给付之债之关系，并不因之回复。②邱聪智：《新订民法债编通则》（新订一版，下册），中国人民大学出版社2004年版，第453页。但是，若原债关系不得恢复，债权人丧失请求原定给付机会的同时还要返还新给付，仅能请求债务人负赔偿责任，于债权人至为不利，因此多数学者认为，代物清偿契约解除后，债务人有回复原状（连同担保）的义务，债权人可以提起回复原状之诉，同时与请求回复原状后之债权之支付之诉相结合。③史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第819页。也就是说，在这种情况下，旧债权并不自动复生，为了简便起见，债权人可径行请求为原给付。④黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页。在这里，旧债权相当于取得了复活的效力。

在清偿契约说看来，债权人受领他种给付，并非意在舍弃其债权，而仅在代替原定给付，即仅视他种给付之受领为原定债务之清偿，债务人提出他种给付乃在履行其债务，故代物清偿单纯为清偿行为。代物清偿若为清偿行为，则因以他种给付代替原定给付，需得债权人同意，须以契约为之，故为清偿契约。⑤参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第290-291页。关于新给付瑕疵履行情况下债权人请求原定给付的理论基础问题，清偿契约说的提出者Harder教授认为，债权人未能获得其于代物清偿所欲受领之标的物，故债之关系实际上并未消灭，债权人得主张原定债权，请求原定给付。据此，债权人请求原定给付似不以解除代物清偿契约为前提。同样持清偿契约说观点的Larenz教授观点显然与此不同，他认为，他种给付存在瑕疵的情况下债权人得解除契约，其所解除者，仅为清偿契约，而非原有之契约，故原定债务不消灭，债权人仍得主张原定给付，债务原有之担保亦不消灭。⑥参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。从Larenz教授的表述来看，原定给付在清偿契约解除前并未消灭，但是处于休眠状态，清偿契约的解除使得原定给付恢复了原来的效力。但是，正如有学者所指出的，在德国民法上，契约的解除发生回复原状之法律关系，其所涉及者均为因债权契约所发生之法律关系。若认为代物清偿系清偿行为，则不可能解除代物清偿契约。⑦陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第297-298页。

本文认为，代物清偿契约为变更契约，其所关注者，乃以变更给付的形式就基础债权债务关系的清偿问题作出新的安排，并不产生属于自身的给付，以物抵债协议所达成的成果自动归附基础债权债务关系。因此，新给付与原定给付并非属于两个债之关系，而是同属于基础债权债务关系，债权人放弃主张新给付转而请求履行原定给付，只是在基础债权债务关系的两个给付之间进行切换，已与以物抵债协议无涉，因此债权人请求履行原定给付当然不以解除以物抵债协议为前提。同时，在以物抵债协议安排下，基础关系的给付结构具有了复杂构成，即当事人首先须努力从新给付获得清偿，但原定给付并不消灭，若新给付不履行、履行不能或者存在瑕疵，债权人仍得请求原定给付。因此，新给付不履行的，债权人请求原定给付是以物抵债协议作出的安排，是以物抵债协议的应有之义，是履行以物抵债协议的表现。履行一个合同必须以解除此合同为前提，在逻辑上无法自圆其说。从以物抵债协议的性质看，以物抵债协议是对基础关系的给付结构作出变更，实为传统民法上的处分行为。根据传统民法观点，合同解除仅限于债权合同，处分合同因不涉及履行问题，故不存在解除问题。①韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第652页。从以物抵债协议的效果看，一旦就变更基础关系之给付作出安排，以物抵债协议即因自身使命的完成而归于消灭，因此实无解除的可能与必要。综上，本文认为，债权人请求原定给付不以解除以物抵债协议为前提。最高人民法院新近的司法裁判也持此种观点。②参见最高人民法院（2016）最高法民终字第484号判决书，另见司伟：《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》，载《人民司法.案例》2018年第2期。须注意的是，从检索到的法院裁判看，个别裁判对当事人解除以物抵债协议的主张明确表示支持，但对主张原定给付是否以解除以物抵债协议为前提，则未明确表态。如在南京中山园林建设（集团）有限公司、唐山市丰南建设投资有限公司、唐山市丰南区人民政府与唐山市丰南区财政局建设工程施工合同纠纷一案中，双方签定《偿债协议书》，丰南建投以商铺、别墅抵顶所欠中山园林公司工程款，因丰南建投迟迟不履行抵债房地产过户登记手续，中山园林公司解除以物抵债协议并请求丰南建投支付未履行的工程款及利息。最高人民法院（2017）最高法民终148号判决书认为：“中山园林公司向丰南建投发出解除《偿债协议书》的通知，丰南建投收到通知后虽回函不同意解除协议，但是未在收到解除通知后三个月内向法院起诉请求确认解除合同的效力。中山园林公司主张《偿债协议书》已经解除，并无不当。原审判决中山园林公司向丰南建投支付工程款及利息并无不当。”

三、原债担保的存废问题

传统民法上将原债关系与代物清偿契约看作两个独立债权债务关系，当事人达成代物清偿契约的，原债关系消灭，并因此殃及原债关系所附第三人担保。纵使解除代物清偿契约，当事人得回复原状，但原债中第三人提供的担保不因此而复活。第三人原来负担之担保，债权人已无从对之为任何主张。③孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第855页。也就是说，债权人此时取得的是与原债权同一内容之无担保债权。《意大利民法典》第1197条第3款对此有明确规定。④参见陈国柱译：《意大利民法典》，中国人民大学出版社2010年版，第227页。清偿契约说虽然在债权人得否解除清偿契约问题上观点不一，但似乎都认为在原债权获得清偿前原定给付不消灭，债务原有之担保亦不消灭。①参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。

本文认为，在变更契约说审视下，以物抵债协议达成后，原债关系仍然存在，原债关系所附第三人担保，当然也依旧存在。债权人不能从新给付获得清偿而请求原定给付的，因原债权并未受偿，第三人仍应承担担保责任，甚为显然。不仅如此，当事人达成以物抵债协议后，原债仍不失同一性，新给付与原定给付同属基础债权债务关系之给付，共同服务于原债权的清偿。相应地，原债关系所附第三人担保亦并非仅为原定给付的担保，而是原债关系的担保，在当事人没有特别约定的情况下，担保的效力也应及于新给付。但是，因债的给付变更可能会加重债务人责任，故若当事人达成以物抵债协议未经担保人同意，为避免担保人的担保责任因他人的行为而扩张，应将担保人的担保责任限定于原定给付价值范围内为妥。②关于合同变更后担保人责任问题，我国《担保法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定未尽一致。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”此规定对担保人过于宽宥，为此，《担保法司法解释》第30条作出修正：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

四、返还新给付的请求权基础问题

债权人请求原定给付的，其自债务人处受领的有瑕疵的新给付，自应予以返还。关于返还新给付的请求权基础问题，不同学说在认识上存在严重分歧。

传统民法将代物清偿契约拟制为有偿契约，债务人为新给付与债权人抛弃原定给付构成代物清偿契约的对待给付。债权人因新给付不符合约定而请求原定给付的，表明债权人意欲从代物清偿契约中解脱出来，因此必须首先解除代物清偿契约。代物清偿契约解除后，债务人须再度负担原定给付义务，并得依据合同解除之恢复原状请求权，请求债权人返还新给付。

在新给付返还之请求权基础问题上，清偿契约说的观点尤其晦暗不明，且颇为令人费解。清偿契约说的提出者Harder教授认为，债权人未能获得其于代物清偿所欲受领之标的物，故债之关系实际上并未消灭，债权人得主张原定债权，请求原定给付，其所受领之他种给付，应依不当得利返还于清偿人。③参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。根据Harder教授之表述，债权人请求原定给付似不以解除清偿契约为必要，既然不解除清偿契约，债权人受领新给付仍有法律依据，依据不当得利返还新给付的观点似应斟酌。退一步讲，即便依Larenz教授观点，请求返还新给付以代物清偿契约解除为前提，但此时的请求权基础为合同解除恢复原状请求权，而非不当得利请求权。在传统民法上，在使财产移动溯及地归于消灭方面，解除权法与不当得利法具有一致性，但此二制度在适用范围和法律效果上存在不同。在适用解除权法的情形，即使是附加性地适用不当得利法，进而求得利益上的调和，亦被排除于适用之外。①杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》（上册），中国政法大学出版社2015年版，第250页。与传统民法不同，现代民法上多数观点认为合同解除并不导致合同溯及既往地归于消灭，而是使其转变为一种以恢复原状为内容的清算关系。解除契约恢复原状请求权与不当得利请求权虽同具有调整债法上瑕疵交换给付的功能，但二者有其构造上的不同：解除契约使原来的债之关系转变为一种恢复原状的清算关系，旧的债之关系仍以新的方式及新的义务继续存在。在不当得利，旧的债之关系并不继续存在，产生了一种新的法定债之关系。②王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第97页。由于合同并不因解除而溯及地消灭，解除前的受领仍然具有相应的法律上的原因，故回复原状义务并非不当得利返还义务。③韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第680页。

本文采变更契约说，以物抵债协议导致基础债权债务关系客体发生变更，由原定给付变为新给付与原定给付衔接并存的关系，共同服务于基础债权债务关系的清偿。由于以物抵债协议在完成变更原债客体的使命后即归于消灭，且债权人在新给付瑕疵情况下请求原定给付乃以物抵债协议的应有之义，当然无需以解除以物抵债协议为前提，故债务人请求返还新给付无法从合同解除之恢复原状请求权寻求请求权基础。又债权人自债务人处受领新给付是基于以物抵债协议之安排，新给付已成为基础债权债务关系“明媒正娶”的客体，故债权人受领新给付有法律上之原因，自不能依不当得利之规定请求返还。本文认为，从我国现有实定法考量，债务人请求返还新给付似可类推适用《合同法》第111条关于更换请求权的规定。根据《合同法》第111条之规定，新给付标的物存在瑕疵的，债权人可以根据标的的性质和损失的大小，合理选择请求债务人承担更换的违约责任。若新给付瑕疵为轻微瑕疵，债权人只能请求更换与新给付同种类的无瑕疵标的物；若新给付瑕疵为非轻微瑕疵，则债权人既可以请求更换与新给付同种类的无瑕疵标的物，也可以请求“更换”为原定给付。请求更换的，解释上应认为债权人负有返还已受领的瑕疵给付的义务，此种返还义务与本来给付的请求权立于同时履行的关系。④韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第553页。这样，债权人请求履行原定给付的，债务人可以就请求返还新给付行使同时履行抗辩权。若债务人已经履行原定给付，仍可比附《合同法》第111条关于更换的规定，请求债权人履行返还已受领瑕疵新给付之义务。为期进一步明确返还新给付的请求权基础，有必要在实定法上明确规定：债权人请求履行原定给付的，应当将受领的新给付返还债务人；债权人不予返还的，债务人可以行使同时履行抗辩。