新《反不正当竞争法》商业贿赂条款评析

朱永伟

（214122 江南大学 江苏 无锡）

2017年修订的《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂规制条款做了比较大的调整和修改，新旧法的对比也反映出我国近年来理论界和实务界对商业贿赂行为包括行为目的、行为主体乃至商业贿赂概念本身认识的变化。随着我国市场经济体制改革不断深化，商业贸易活动保持高度活跃，伴生的商业贿赂行为也愈发多样。旧法对商业贿赂条款的设置带着鲜明的时代局限性，即使司法机关和行政部门后续出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）等一系列的文件加以补充，但不管是效力，还是协调性、完整性，针对商业贿赂的法律规制体系始终留有一定的缺陷，以致在具体适用中显得“捉襟见肘”，难以满足时代发展的需要。新法的修订一定程度上吸收了多年来司法实践的经验总结，引入了学界对于商业贿赂行为研究的新观点和新成果，不乏值得肯定之处，但是，就近年来的一些争议问题，例如“贿赂”的含义、与刑法中商业贿赂相关条文的衔接等，新法依旧没有给出恰当的解决方案。本文主要从新旧法的对比入手，梳理新法的进步意义，讨论其仍然未能充分解决的问题，最后尝试对商业贿赂条款的进一步完善给出自己的建议。

一、新《反法》商业贿赂条款进步意义

（一）主观认定不再局限于购销环节

新法将进行商业贿赂行为的目的由商品的购销修改为谋取交易机会或者竞争优势显然更为符合当前的社会实际。16年美团与饿了吗为了争夺外卖市场，曾经大打补贴战，彼时补贴战对国人还是前所未见的新型市场争夺手段，如今，民众对电影购票软件、共享单车app等的补贴战已经见怪不怪。补贴战的存在就说明了，购销商品并不是商业组织进行不正当竞争的唯一动力，为了获取特殊的市场地位，构造排他性市场等，都可以成为商业贿赂的动机。新《反法》商业贿赂条款对行为目的的变更适应了这一需要。另外，该条款的表述还体现出了新《反法》对正当性考量的价值取向。因为“贿赂”本身具有负面评价的色彩，不正当地谋取交易机会或竞争优势才应认定为商业贿赂，“不正当利益包括非法利益但不限于非法利益”，中国是个人情社会，商业交易中有大量互相礼赠的行为实则不宜纳入法律调整的对象。新法的优势在于避免不当处罚的出现，例如曾经引起巨大争议的2010年安徽最小数额商业贿赂案。案件中一位火车站的摊贩陈志刚用批发价向零售商批发了一箱可乐，同时赠送了该零售商3瓶矿泉水和一瓶可乐（共计3.8元），安徽省青阳县工商局认定陈构成商业贿赂，处罚了其1万元。如果以正当性来考察上述案件中陈志刚的行为，则其行为虽然在某种意义上满足了给付好处和获取机会的外观，但难以从内在标准上认定其具有不正当性。人情社会在中国具有巨大的历史惯性，如果不加判断的仅以帐外暗中为标准，将所有商品交易环节发生的利益给付都认定为商业贿赂，无疑会造成法律调整的范围过于宽泛。是否具有不正当性需要综合交易机会的潜在收益额与给付额差值等具体情形具体考量。

（二）行为主体更加灵活

旧法没有对行受贿双方在市场中的角色地位加以区分，将行受贿双方都归于“经营者”的限定下，仅以行贿或受贿这种行为的不同来划分行贿方和受贿方。但“经营者”的限定具有明显的不足，它既无法囊括可以影响交易的第三方，也无法包含国家工作人员等其他可以成为商业贿赂对象的社会群体。新法将经营者的限定仅适用于行贿一方，而受贿方的范围则可以包括对方工作人员、中介或代理等，有利于更好地调整市场规制关系，大大增加了法律的实效。此外，与旧法相比，新法规定商业贿赂的主体包括“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，充分注意到了生活实际中，有大量特殊的市场主体可以以其占据的优势地位对特定人群的商业交易选择产生重要影响，从而促成商业交易达成的现象。例如，学校对学生家长的消费影响，汽车经销商对购车人的保险选取影响，设计师对业主家居选择的影响等，这些情形在生活中的表现都相当普遍。这样规定使得商业贿赂主体的外延更加清晰，而且具有弹性，脱离了仅在经营者之间存在商业贿赂关系，的桎梏，充分考虑了国情和实际。

（三）区分员工责任与经营者责任

商业贿赂行为的实施离不开特定人，如果商业贿赂的行贿方只可以是经营者，那么，在企业“返点”、“提成”等制度激励下进行商业贿赂的员工的法律责任则难以界定和归责，如此，无异于鼓励企业建立一系列将法律责任外部化的制度，这将会对社会的风气、劳动者的权益保护都造成极大的负面影响。有时，员工的利益与经营者的利益并非总是一致的，在13年造成巨大影响的葛兰素史克案中，被查处的高管利用开设旅行社、会展公司，虚构业务往来套取用于行贿的资金以避开企业内控，这些套取的资金除了被用于支付贿款，还有相当一部分被涉事高管截留。根据这一信息看，工作人员参与商业贿赂有时并非完全出于公司需要，即使基于自身的利益考量，在很多情况下，公司员工也有充分的理由采取商业贿赂行为，因此，这时让经营者代为履责又是不甚公平的。新《反法》第七条对责任的归属做了区分，同时考虑到员工对于经营者可能处于的弱势地位，将举证责任归于经营者，有利于更为精准的打击商业贿赂。

（四）提升商业贿赂行为的违法成本

新《反不正当竞争法》与旧法相比，对市场监管部门的行政处罚权力进行了加强，除了对罚款金额的上限进行提高，更为显著的变化是市场监管部门在执法过程中在确有需要下，可以依一定的程序做出查封、扣押等措施，对情节严重的涉事经营者可以吊销营业执照。事实上赋予了监督检查部门对正在进行中的商业贿赂行为进行行政干预的权力。这种行政干预在国际上也有类似的做法, 如美国联邦贸易委员会的停止违法行为令、日本公正交易委员会的排除今等。对监督检查机关行政执法权力进行适当加强，有利于有效地防止损害后果的产生或扩大,而且对受侵害人停止进一步违法的请求权的实现有重要的保障作用。

二、新《反法》商业贿赂条款局限性

（一）法条语义存在同义反复

旧反法就存在以“贿赂”来界定“商业贿赂”的情形，新反法在修订后依旧没有解决这一问题，没有对商业贿赂做出明晰的定义。“贿赂”一词见于刑法条文中，在刑法中表现为给予或者索取财物，如果将刑法中贿赂的含义直接援引到新反法第七条用以解释商业贿赂，一方面会造成法律规章间的自相矛盾，因为《暂行规定》明确提到①，商业贿赂中利益的给付包括财物和其他手段。另一方面，在司法实践中，如果基于这种认识，则落实户口、安排就业、提职、联系出国等就难以被认定为商业贿赂行为。但随着时代的发展，商业贿赂的手段更加多样化和隐蔽，例如在医疗领域，对医务人员的职称评选提供帮助等，如果仅以“回扣”财物作为商业贿赂认定的必要条件，无疑已经不再符合时代发展的需要。然而，如果此处的贿赂不应与刑法中的贿赂作同义理解，则新法有并没有给出《反不正当竞争法》语境下贿赂的明确内涵，令人颇有无所适从之感。

（二）折扣、佣金、贿赂的辨析

新反法延续了旧反法中商业贿赂条款以排除式的列举，将折扣、佣金作为商业交易中合法的利益给付而加以保护的做法。但是，折扣、佣金、商业贿赂之间的界限有时十分模糊，例如，在杭州查处的一起案件中，家居卖场通过给予设计师“带单提成”来鼓励设计师引导客人到店消费，这种“带单提成”性质如何认定的关键在于设计师的行为究竟属内在的服务还是外延式的拓展，可以感受到这类认定在实务中是十分困难的。很多案例也显示，“帐外暗中”作为判断利益给付是否正当的标准也不够有力。将近似行为在商业贿赂条款中列举，容易让办案人员产生概念模糊。同时，新反法又删去了就反法对于回扣这一典型商业贿赂行为的列举，这反而会让商业贿赂的判断更为依赖诸如“是否侵犯市场自由竞争机制”等实质性要件，容易过分扩大行政执法机关的自由裁量权，出现商业贿赂行为认定的泛化。

（三）缺乏有效的民事制裁手段

新《反法》第十七条可以看作是对商业贿赂民事责任的规定，但该条款的突出问题就在于太过笼统，只是作为一个原则性条款对包括商业贿赂在内的不正当竞争行为可能产生民事责任给予了肯定，但在法律责任上、成立条件上等等都没有作细致的规定。此外，第十七条只赋予了经营者寻求民事救济的权利，这是非常不合理的。即使在商业贿赂中，权利受到侵害的主体也不一定只是经营者方，第三人或者消费者都可能承受利益损害。从社会整体效益的角度来说，消费者本身有着一定的维权意愿，为因商业贿赂因为受到损失的消费者提供权利维护的法律依据，除了具有正当性，也可以充分调动起社会力量，形成规范商业贿赂行为的合力。而新《反法》对商业贿赂民事责任的规定仍然比较粗糙。

三、对商业贿赂条款进一步完善的建议

（一）明确“贿赂”的情形包括非财产性利益的给付

一是对“贿赂”的含义加以明确。笔者认为，商业贿赂对比刑法贪污贿赂，前者的“贿赂”理应突破财产性利益的限制拥有更广泛的内涵。《刑法》作为最终法，其规制的行为社会危害性强，刑事制裁也是最为严厉的制裁方式，因此，对刑法的解释和适用都要采取审慎的态度，避免随意扩大，造成不当处罚。而我国现行法律体系中，商业贿赂违法的行政责任比较轻。根据金杜律师事务所的一份报告显示：2015～2017年间，在显示罚款金额的行政处罚中，罚款金额在0～6万元之间的商业贿赂行政处罚约占69%，罚款金额在6～14万元之间的约占24%，罚款金额在14～20万元之间的约占7%。可见，大部分反商业贿赂的行政罚款属于从轻处罚②。根据每年的案件数量来看，商业贿赂案件也要远远多于贪污贿赂案件。商业贿赂违法不受行为主体的限制，广泛存在于各个市场经济部门的各种类型的商业交易活动中，既有朗讯、西门子等大公司实施的跨国商业弊案，也有食品生产商为了争夺路边商超的返利行为。人为的限制“贿赂”的范围，不当的缩限了对《反不争竞争法》商业贿赂条款的使用，不利于打击商业贿赂。因此，笔者人为应该明确商业贿赂中“贿赂”的含义，同时明确贿赂包括非财产性利益的给付。

（二）进一步完善员工及经营者之间的责任分配

二是对员工与经营者责任的条款进一步加以完善。新增的《反法》第七条第三款有其进步意义，这一条款有助于解决公司与员工利益不一致时的矛盾情形，例如，在葛兰素史克案中，根据后期调查公开的情况看，公司中国区的主要负责人对其他高管的部分商业贿赂行为已经失去了控制。通过增设这一条款，可以避免企业不当的因员工个人行为受到惩罚，而且，将举证责任加诸于企业，一定程度上考虑了员工面对企业时的弱势境地。但是，笔者认为，这同时也容易为企业创造将责任外部化的动力。该条款在厘清责任链条上有优势，但在对商业贿赂的防治上并无突出效用。笔者认为，可以仿效英国立法中的组织责任原则，为企业设立严格的内控机制建立责任，让商业组织和行政部门分担商业贿赂的治理任务。组织责任原则一定程度上会提升“误伤”的概率，但并未完全排除员工的个人责任，且其对商业贿赂的防治有更突出的效益，对社会的整体利益更为有利，可以成为新《反法》第七条第三款的完善方向。

（三）加强对商业贿赂受贿的规制

从法理上来说，行贿受贿本就属于一体两面，历来有“消极贿赂说”“积极贿赂说”等观点，只处罚一方不仅在法理上存在瑕疵，在法的协调上也容易造成裂隙，“商业贿赂的主体应该包括行贿和受贿两方面”。行贿方在实践层面通常是更具规模的商业组织，这种变更的确能在法律上减轻中小商业主体的轻微违法行为的法律责任，且在商业贿赂中，行贿方在主观上大多数时实际上的确比受贿方更具可罚性。但是，不应忽视也有索贿这种特殊情形，同时，要避免轻微商业贿赂行为被不当处罚，更多的是通过完善法律责任的设置，使得违法行为与违法成本更为匹配；通过设置处罚指导标准等方式，适当压缩执法机关自由裁量的空间。对商业贿赂受贿端同样加以规制，整个法律体系的逻辑才更顺畅，才能对保证商业贿赂行为的打击精度，维护公平竞争的秩序和环境。

注释：

①《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

②《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》：“罚款金额在法定罚款幅度的30%以下的属于从轻处罚，在法定罚款幅度的70%以上的属于从重处罚。”