漫谈商标的叙述性合理使用

刘东芳

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、叙述性合理使用概述

叙述性合理使用，也称为描述性使用，是指当经营者描述其产品或服务时，涉及了对于他人的商标在非商标意义上的不可避免的注册。为了提供有关商品或服务的基本信息，善意使用产品的通用名称或其自己的名称，地址，原产国等并不构成对商标权的侵犯行为。由于现代商标的立法趋势允许注册商标包含知名领域的文字，因此允许注册具有长期使用的取得显著性的叙事词汇或通用词汇的商标。

所谓叙述性商标，即以直接表示商品的成份、性质、用途、功能、特点、质量、重量、数量或其他的特点的通用词汇、地理名称等为符号构成的商标。虽然叙述性词汇获得了“第二含义”，但仍然无法摆脱其欠缺显著性特征的属性，由于缺乏任意想象，一般人不会把其视为商标，所以不应限制他人在“第一含义”上使用该词汇，如果因为文字被作为商标授权而严禁使用，那么随着此类商标的日益增多，公知领域的词汇逐步被限制，那么公共利益则当然的遭受不合理的侵蚀。

二、从司法实践角度分析叙述性使用

引证案例：“三株菌+中草药”商标纠纷案。

江苏天宝药业有限公司成立于1995年8月18日，主要从事开发、生产、销售双歧天宝口服液、片剂、胶囊剂、颗粒剂及保健药品。该公司在其主要产品——双歧天宝口服液的外包装上，一直使用“三株菌+中草药”字样。经查，使用在商标注册用商品国际分类第5类药品、医用营养物品上“三株”及图形商标，是济南三株药业有限公司的注册商标，注册号为第832040号，刊登在第540期《商标公告》上，其商标专用权受法律保护。江苏天宝药业有限公司在药品外包装上使用“三株菌+中草药”文字的行为，涉嫌侵犯“三株”及图形商标专用权。

对此，主要有两种不同的观点：第一种意见认为，“三株”及图形商标已经被核准注册，其不能将与注册商标相同的文字在同类商品的商品装潢中使用，江苏天宝药业有限公司存在侵权事实；第二种意见认为，江苏天宝药业有限公司在介绍产品主要成份时出现“三株菌+中草药”文字，实质上是在细菌构成时加了数词和量词，故应视为善意使用，其行为不构成商标侵权。为了慎重起见，江苏省工商局遂于1997年9月26日就此问题向国家工商行政管理局商标局请示，他们倾向于第二种意见，同时认为今后在商品包装中叙述菌数时最好使用阿拉伯数字，以免造成误认。1997年10月16日，商标局根据江苏省工商局来函及提供的材料作出批复，认为江苏天宝药业有限公司在口服液商品包装上使用的“三株菌+中草药”文字，既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成份进行说明的文字，不构成侵犯“三株”及图形商标专用权的行为。

此案例也可谓是商标合理使用领域中的一个经典案例，特点就在于此案具有侵权表象却不构成商标侵权行为。首先，“三株”及图形商标已被济南三株药业有限公司注册为药品上的商标，且具有相当的知名度。江苏天宝药业有限公司也为药物生产领域中的企业，理应对此领域中的知名商标知晓，应该知道“三株”商标的存在，但其却在未经商标权人许可的情况下，在包装上使用了“三株菌+中草药”的文字，而其中的“三株菌”与“三株”商标有一定程度的近似，所以正常分析，这已经具备了侵权之表象；不过从实践角度看，就要对这一行为加以定性，也就是说要找到法律依据，从而想到的无非《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条。可是《商标法》第38条规定的前提便是作为商标使用，而江苏天宝药业公司使用的商标为“梅花”及其图形，且“三株菌+中草药”也不具有商标应有的显著性特征，一般不会被当做商标看待；如果引用后者，要首先确定“三株菌+中草药”是作为商品名称使用还是商品装潢，然而该商品的名称已明确为双歧天宝口服液，并且这一文字表示是由正常文字组成，不具有商品装潢的用途，所以这一行为虽具有侵权表象却也很难找到定性依据；在以上讨论后，自然会产生一个问题：是不是具备商标侵权表象，就构成侵权行为？答案是否定的，商标专用权属于民事权利，但任何权利都不是绝对的，这一权利也不例外，商标专用权同样受到一定的限制，在权利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正当使用，即使这种使用与注册商标相同或相类似，商标权人也无权干涉。

三、小结

虽然我国《商标法》对此没有做出明确的规定，不过在以往的法律实践中已得到承认，相关的法律法规也给予了相当程度上的肯定。在本案中，江苏天宝药业有限公司的行为是有商标侵权表象，其抗辩理由无非是“三株菌＋中草药”文字是对自己产品成份的一种客观描述，理应属于叙述性合理使用。抗辩的事实依据有：菌是医学上的一种通用名称，常用量词“株”来表示，因此“三株菌＋中草药”只是对商品事实状态的一种表述，阐述的是产品成份，属于正常使用范围，因此即使“三株菌”与“三株”及图形注册商标相似，也不构成对商标权的侵犯。

通过对此案的分析，可以总结出构成叙述性合理使用因具备的一般要件：①使用者主观上必须处于善意，在诚实信用的基础上使用他人商标相关词汇。需要说明此处的“善意”非民法上的善意，不是以对行为是否知情作为判断依据，而是在不正当竞争角度提出的；②使用者客观上对该词汇不是作为商标使用，使用的仅仅是该词汇的原来含义，不涉及他人商标注册基于的“第二含义”。是否作为商标使用可以通过使用者自己是否具有商标、是否刻意强调该词汇等体现；③使用结果上不会给公众造成混淆，合理使用行为应该与商标所有人之间不存在任何联系，不会给公众造成与他人注册商标的联想。这也是判断是否构成直接侵权的核心标准。