股权代持中隐名股东法律风险相关问题分析

2019-12-13胡松松

法制博览 2019年28期

胡松松

浙江和义观达律师事务所，浙江宁波 315020

股权代持的效力目前仍然存在一定的争议，不少人认为其监督难度大，容易造成市场混乱，但也有支持者存在，认为股权代持协议是属于市场上资本自我运作的结果，从公司法角度出发也不应一概否定其效力，本文将从公司法的角度出发，分析股权代持中隐名股东存在的相关法律问题。

一、股权代持概述

(一)股权代持的概念

所谓的股权代持，多指投资人出于和他人约定、自身目的，用他人名义出资，并记载于股东名册、公司章程中，且由他人履行股东权利的行为。一般情况下，常将实际的投资人定为隐名股东，而持有公司股权的人则定为显名股东。在股权代持下，出于对代持协议的考虑，隐名股东可控制显名股东的股权，显名股东可管理股权。

(二)股权代持的形成原因

股权代持形成的原因有以下几点：①规避股东人数。《公司法》明确规定，有限公司股东不能超过50人，一旦股东超过限定人数，不愿意设置股份公司的投资者就会用隐名股东的身份，将自身出资纳入显名股东之下。这样一来，可有效预防和国家法律的抵触，但其最终结果是：公司股东人数超过法定要求。②进行关联交易。出资人通过代持协议，转出公司股权。实际上仍可操控该公司，使其和自己管辖范围内的另一公司交易。③业务发展的需要。某些出资人出于各因素，不方便在公司股权上显名[1]。为了不影响自己在商业上的发展，多通过代持协议的方式，成为隐名股东涉足商业领域。

二、股权代持中隐名股东面临的法律风险

第一，因违反法律而无效的风险。《公司法司法解释三》虽然承认了股权代持协议的效力，但同时也对其赋予了与其他合同相同的限制，即以不违反《合同法》第五十二条为前提，现实中仍然存在一部分违反《合同法》五十二条的情况，例如，外国商人为享受关税的优惠政策，和企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东的身份入驻我国商业领域。

第二，隐名股东身份无法确定，显名程序复杂无法主张权益的风险。虽然《公司法司法解释三》确立了合法的股权代持协议的效力，但并不意味着隐名股东可以替代显名股东。隐名股东和显名股东的股权代持协议出于债权相对性的原因，其只能在双方内部发生效力，尽管显名股东和隐名股东约定投资收益由隐名股东享有，但这内部约定不能影响公司，本身公司的股权的股权收益权对于公司而言，其自然而然归属显名股东，隐名股东不能直接向公司主张股权收益。另一方面，隐名股东如若意图转为显名股东，其首先还需获得一半以上的公司股东同意，且该同意如何理解，是法院调查时的同意，还是一旦同意过就视为同意，又说是如果隐名股东一直参与工作，只不过股权登记上是显名股东的名字而已，这种情况下能否视为其他股东同意等。如何把握一半以上的公司股东同意目前仍不清晰，隐名股东难以显名。

第三，显名股东侵害隐名股东权益的风险。显名股东可能会对隐名股东形成背信行为，其在公司股东名册和工商登记上均显名的表现意味着对于善意第三人来说显名股东即享有股权，就具有行使和支配股权的权力。实践工作中，体现为违背隐名股东意志行使股东分红权、表决权、经营管理权等，甚至出于对自身效益的考量，出让或抵押持有股份，严重损害出资人利益。

第四，显名股东债权执行问题的风险。如果第三人因对于显名股东债权而出具法院判决，申请执行显名股东的部分股份，那么实际出资人是否可以作为股东来拒绝或驳回执行请求，仍缺乏一定的法律支持。又如显名股东出现家庭问题时，出资人也需要维护自身权益。例如，显名股东死亡或离婚时，其名下股份可能作为遗产或夫妻共有财产，股权可能会被分割或继承等。

三、股权代持中隐名股东面临法律风险的防范措施

(一)对于无法向企业主张权益风险的防范

出于维护债权相对性原因，显名股东和隐名股东之前的代持协议仅对双方生效，投资权益只能在股权代持协议下向显名股东发出请求，也不能直接向企业主张自身权益[2]。基于隐名股东选择隐名的缘由，可能选择的防范措施即一开始就对公司的其他股东披露该股权为代持，同时与其他股东签订一个放弃股权优先购买权的协议，对于只是单纯意图享有收益，防止自己利益被显名股东侵占的隐名股东而言，其可以伊始就选择向其他股东披露其真实身份，如此显名股东再处分将构成恶意串通，而对于不愿意向其他股东披露真实身份的隐名股东，也可由显名股东出面与其他人签订协议，但不披露股权为替何人代持。这样，隐名股东对投资收益和股权就在公司内部得到了一定的保护。

(二)对于显名股东侵害隐名股东权益风险的防范

第一，作为隐名股东，应尽量降低和防范风险。主要通过两个方式，一个是限制显名股东行使权利的方式，一个是在显名股东违反协议后对其进行责任追究。例如，在显名股东行使自身权利时，应事先向隐名股东汇报，经由显名股东同意后，再按照隐名股东意思行使权力。而显名股东若因某些缘由，故意实行侵害隐名股东利益的行为，隐名股东就会因对其行为的不知情，或股东权利行使的限制，无法阻止侵害行为的发生，此时就要明确违约责任，以追究显名股东的违约行为。

第二，区分认定股东地位的认定方式。对于股权代持协议中股东身份的认定问题，应当把事实认定放在更重要的位置，特别是在显名股东和隐名股东只是口头约定协议，不存在书面协议的情况下，就更应看重事实认定问题。具体而言，对于是否参与到经营中的隐名股东，需要分两种情况对待，当隐名股东参与实际经营的时候，其他股东也未表示反对，一旦发生纠纷，应当承认隐名股东的股东地位，但隐名股东未参与公司经营，完全隐名的情况下，显名股东自然而然享有股东地位，隐名股东想转为显名还需经过其他股东的同意。

(三)对于显名股东债权执行问题风险的防范

由于股权登记在显名股东名下，因此一旦发生债权纠纷，当显名股东本来债权关系下的资产不足以清偿债务的时候，或者显名股东的股权成为分割对象的时候，该登记股权就会称为执行对象，对于此，可用信托方式代持股份，通过信托财产的独立性保持不被执行或分割。又或是签订合同契约的方式，规定显名股东将所持股份质押给隐名股东，通过确保股权即便被执行，也能够优先被隐名股东受偿，以此规避执行风险。