私募基金中托管人的职责研究

王伟斌 逄丽丽 汪 晓

（200120 上海市锦天城律师事务所 上海）

一、私募基金托管人的一般职责

基金托管人的职责通常来源于基金合同、托管协议中的约定以及法律法规中的有关规定。在我国现行法律体制下，与私募基金中托管人的职责有关的规定主要有：《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）、《商业银行托管业务指引》（2013年8月）、《私募投资基金管理人内部控制指引》（2016年2月）、《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年4月）和《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（2017年3月）等。

其中，虽然《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）第2条①规定该法仅适用于在中华人民共和国境内公开或者非公开募集资金设立的证券投资基金。但实践中，对于其他类型私募基金的管理，该法也具有一定参考意义。

根据上述规定可知，在私募基金的运作中，基金托管人的主要职责如下：

①安全保管基金财产；

②执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来；

③监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法违规的，不予执行，并向中国证监会报告；

④复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格；

⑤保存基金的会计帐册、记录等相关资料；

⑥出具基金业绩报告，提供基金托管情况，并向中国证监会和中国人民银行报告；

⑦向基金份额持有人提供基金信息；

⑧基金章程或基金合同、托管协议规定的其他职责。

二、私募基金托管人在不同情形下的具体法律义务

（一）基金管理人无法正常履行职责时，私募基金的托管人对份额持有人大会的召集义务

关于管理人无法召集份额持有人大会时，托管人的召集义务，这一点在实践中存在较大的争议。我们倾向于认为，除非基金合同中另有明确约定，私募基金的托管人并无法定义务召集基金份额持有人大会，理由如下：

1.可能适用的上位法未设定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务

从法律和行政法规的层面上看，实务中对《基金法》是否适用于证券投资基金以外的其他类型私募基金存在争议；退一步说，即便《基金法》适用于其他类型私募基金，其基金托管人也不应承担召集份额持有人大会的法定义务。

《基金法》第36条第9项规定，基金托管人应当“按照规定召集基金份额持有人大会”，此处的“规定”应该包含法律法规的规定或者合同约定。而《基金法》第83条第1款②虽然对管理人未召集会议时基金托管人的召集义务进行了规定，但该条仅是对公募基金的规定，《基金法》并未在涉及私募基金的相关篇幅内规定私募基金托管人亦有该等职责。《基金法》于2003年颁布，并于2012年、2015年修订，在此过程中，基金托管人的召集份额持有人大会的义务仅针对公募基金，从未有一稿修订规定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务。由此可见，《基金法》的立法本意就是不为私募基金托管人设定法定的基金份额持有人大会的召集义务。

2.目前的部门规章未设定私募基金管理人有召集份额持有人会议的法定义务

从部门规章的层面上看，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）也没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的法定义务。而关于能否参照适用《证券投资基金托管业务管理办法》（下称“《托管办法》”）的问题，目前也存在着较大争议。《托管办法》第23条规定，“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务”。根据该条，基金托管人的召集义务也局限在有“规定”的情形，而无论是《托管办法》本身还是其上位法《基金法》，并没有对私募基金托管人设定召集份额持有人大会的法定义务。

综上所述，我们认为私募基金的托管人，在没有合同明确约定的前提下，并不负有召集基金份额持有人大会的法定义务。有关行业协会要求在私募基金管理人缺位的情况下，由托管人召集私募基金份额持有人大会，超越了法律对托管人设置的责任界限。

3.应对方案

在无合同以及法律依据的情况下，就投资人要求托管行召集份额持有人大会的请求，我们倾向于认为托管人不宜同意，可考虑作出相应解释，建议投资人自行召集或直接召开份额持有人大会。

（二）基金管理人无法正常履行职责时，托管人对基金的清算和分配

除非基金合同另有约定，否则在管理人无法正常履职的时候，我们认为，托管人不应擅自对基金进行清算、分配或是进行相关款项汇划动作。

通常而言，私募基金合同应当包括基金财产的清算方式。因此，基金财产的清算应当根据合同约定进行。除非基金合同另有约定，基金清算理应为基金管理人职责，且，我们认为，基金托管人依法不负有“共同受托”之责，且托管人任何资金划付应遵从管理人指令，其无责也无权对基金财产进行清算。并且，鉴于管理人为基金处理日常事务的主要执行人，实践操作中对于托管人的划款指令一般应当由管理人发出，划款指令涉及的相关预留印鉴一般也是为管理人或其经办人相关印鉴，并未赋予份额持有人大会有发出相关划款指令的权利。因此，在管理人无法正常履职的情况下，即便有份额持有人大会的适当决议，我们也不认为，托管人仅凭相关决议即可进行款项汇划操作。

在此情况下，在基金管理人不能正常履行职责时，就投资人要求托管人清算基金的请求，我们认为可以考虑建议投资人首先根据基金合同的约定及法律规定先行更换基金管理人，由新管理人组织基金清算，同时变更原托管合同（包括划款指令、预留印签等）。

（三）私募基金募集期，托管人对募集账户的资金安全不承担责任；私募基金运作期，托管人应承担保管和监督责任

1.基金募集期，募集账户中的资金安全由监督机构进行监督

根据《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》并参照《基金法》第59条③有关公募基金的规定，私募基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。并且，在私募基金尚在募集期时，根据中国基金业协会（下称“中基协”）发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“《管理办法》”）第12条第2款④和第14条⑤的规定，募集资金从投资者资金账户划出而尚未到达托管资金账户之前，仍属于投资者的合法财产，任何个人和机构都不得挪用。募集期内，投资人的资金应当统一归集至募集账户，由募集账户的监督机构负责监督；并且，由于所募集的基金并未到达托管账户，托管人尚未开始对基金财产的托管运作，因此，除非基金合同另有约定，托管人在并未挪用私募帐户中的资金时，不应承担任何职责或义务。

2.基金运作期，托管人应对托管账户内资金尽到安全保管义务

根据《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》，一般三方基金合同中均会约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。换言之，未经备案，基金托管账户内的资金不得用于投资运作。根据《基金法》第36条及中国银行业协会（下称“中银协”）2013年发布的《商业银行托管业务指引》第9条的相关规定，托管人应尽到安全保管的义务。因此，当募集期结束，募集资金被划拨至托管账户后，托管人对托管账户内的资金的保管义务从而产生。具体而言，托管人应该严格按照基金合同的约定对外划付款项。就欣岩案而言，托管人若确实存在基金备案之前就按管理人指令对外划付款项的行为，很有可能被认定为未尽到安全保管的义务。

就托管人未能尽到安全保管的义务而对投资人承担的责任形式，我们认为可适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条⑥的规定，托管人应对流失的资金承担补充赔偿责任。

3.基金运作期，托管人应对基金的运作尽监督审核义务

在基金的运作期内，托管人有义务监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定或基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人。

具体而言，托管人应当对每道划款指令及其所依据的文件至少尽其形式审查义务，特别是对于托管账户内资金划出所依据的基础交易文件和交易安排是否符合法律法规和基金合同规定应进行形式审查。实践当中常见的纠纷和争议主要集中在托管账户内资金是否投向基金合同中约定的投资范围这一方面，即对于托管人是否已对资金投向尽其合理审核义务这一问题的判断，各方易产生争议。如果基金投资的相关交易协议、投资决议等明显与基金合同中约定的投资范围不符，托管人应对该等划款指令持谨慎态度，必要时可以拒绝执行相关指令。

（四）当私募基金出现超募情况时，应依据基金合同的具体约定判断托管人责任

目前有关私募基金的法律法规中并未就基金超募问题进行明确规定，因此，在出现基金超募的个案中，相关问题应依据基金合同的具体约定进行判断。

我们认为，若基金合同中严格约定了募集资金上限，且约定该等上限为基金的成立条件，则超额募集意味着不符合基金成立条件；若管理人未取得投资人的同意变更基金合同或者豁免该等不符，则基金的设立存在瑕疵。但当基金管理人将基金备案的信息及基金募集金额的情况向份额持有人披露，而份额持有人在合理期限内未就这一问题提出异议时，基金管理人和托管人在此问题上对份额持有人享有一定的抗辩权。

（五）未妥善保管相关业务资料的，托管人可能会受到监管处罚

根据《基金法》第36条第4项⑦的规定和《暂行办法》第26条⑧的规定，基金托管人应当保存基金托管业务活动中的相关资料，尤其是有关私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料。

当托管人未能尽到上述保管义务时，根据《暂行办法》第38条⑨及第39条⑩的规定，证监会及其派出机构将对托管人责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

因此，我们认为，当实践中出现基金合同未收回的情况时，监管机构可能会参照适用该条规定，对基金托管人进行监管处罚。但托管人是否还应就此承担民事责任，则尚需参考基金合同或托管协议中的相关约定。

注释：

①《基金法》第2条：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。

②《基金法》第83条第1款：“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”。

③《基金法》第59条：“基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用”。

④《管理办法》第12条第2款：“本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产”。

⑤《管理办法》第14条：“涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产”。

⑥最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。

⑦《基金法》第36条：“基金托管人应当履行下列职责……（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料……”。

⑧《暂行办法》第26条：“私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年”。

⑨《暂行办法》第38条：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任”。

⑩《暂行办法》第39条：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施”。