强奸罪中违背意志要件认定

胡 玲

（610207 四川大学 四川 成都）

目前我国强奸罪犯罪的刑事立法主要是刑法第236条所规定的，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”成立强奸罪必然违反妇女意愿，但是所谓的意愿到底是谁的意愿？被害女性还是男性倾向的女性意愿？违背妇女意志作为强奸罪的必备法律要件，如何判断妇女的意志呢？以下就先从女性主义者提出的强暴认定模式：强制模式、意愿槙式、强制情境模式开始介绍起。

一、强制模式

强制模式，即是看强奸过程中有无强制力作为强奸的认定条件，一般从被害人过程中有没有尽力反抗、身体上有无伤痕等证据作为强奸的认定条件，一般要求采取暴力方式达到被害人不能抗拒才能认定为强奸罪。

这种模式的可取之处在于强奸罪多为密室犯罪，在无身体伤害的情况下几乎没有客观证据，时常落入双方各执一词的境地，使得最终只能通过看强奸过程是否有无强制力、被害人是否拼命抵抗作为认定的依据。但是女性主义者认为这让受害人陷入要么以遭受生命危险的代价尽全力抵抗，要么被认为是合意性交的两难困境。

二、意愿模式

（一）消极同意模式

消极同意模式即是看性行为过程中，被害人有没有明确拒绝，当被害人没有明确表示不要的时候，即推定为合意性交，这也赋予了被害人不想要性行为的时候说“不”的权利和义务。但肯定的是，在性交过程中，可能会出现错误沟通，男性错误解读女性的意愿。现实生活中的主流的性文化是一种男主动、女被动的性试探文化，男性可能会错误解读女性的意志。性的压迫即可能存在于错误沟通中。

尤其是在约会强奸案件中，被害人的意愿尤其容易受到误解。司法实践中，由于加害人和被害人之间存在着某种形式的社会关系，如朋友（男女朋友）、同学同事、家人等，在性行为过程中，加害人通常将被害人的抗议或反抗解释为意味不明的鼓励，甚至自我欺骗的认为，被害人说不其实是肯定。一旦上述人发生约会强奸或者熟人强奸案件时，一般社会大众亦会被他们之间存在的社会正常关系所误解，被害人也容易遭受非议。

（二）积极同意模式

在消极同意的模式下，由于社会性别不平等的现实和女性说不要就是要的固有偏见，在某些案例中消极同意模式仍然难以保障被害人的性自主权。故有学者提出改为积极同意模式,积极同意模式也是聚焦于被害人的意志，只是积极同意模式要求先得到性受邀约者的同意。这种同意是当事人的自愿同意，不能由其他人代为表达也不能利用权势地位来得到同意，而且该同意随时可得撤回，一旦未得被害人明确同意而为性交行为，即会成立强奸罪[1]。

积极同意模式的支持者认为拒绝不应该是被害人的义务，而应当是性邀约者负有确认意愿的义务，消极同意模式却只是例外地在无法拒绝的情况下来保护被害人。但是有学者提出原有的消极同意模式，允许行为人以行动试探对方意愿，有助于女性情欲解放，也给予了不愿意性行为的人拒绝试探的权利。而积极同意模式与现存的性试探文化相违背，可能会扼杀情欲试探的空间。正因为性接触的互动过程没有固定的形式，且掺杂着自发性、不确定性的情绪因素，因此这种性活动的参与者必须持续确认对方是否同意的义务，仍需进一步探讨，而且现在的大部分性接触行为在开始前，参与者都没有取得对方的明示同意，若采用积极模式却会得出违反意愿的结论，造成刑罚处罚范围的不当扩张。

三、强制情境模式

强制情景模式即以强制为中心，扩大了强制的内涵，认为强制不仅包括行为人采取强奸胁迫等暴力手段，还要依照双方之间是否存在强制的情境判断，认为双方权利不平等的结构使弱势的被害人陷入只能被动服从的强制情境中。该种模式不再将目光聚焦于被害人的特定生理部位，而将目光转向年龄、家庭、社会上的权威者、法律创造的优势地位或者非法地位、经济上的依赖或雇佣关系等权力的对比上，若是有不平等，意愿因素就无需考虑了。

但强制情境模式目前并未成为任何一个国家的成文法，只能适用于国际刑事法庭，主要原因有三：第一，强制情境模式与个体的自主能动性相违背。强制情境模式完全忽略个人的自主能动性，只看强制情境存在与否，过于机械；第二，标准不明确，在该种激进模式下，双方当事人只要是权力不对等，而进行性交，都符合强制情境模式，而判断强制情境模式存在与否的标准，不够明确；第三，至今为止，强制情境模式只用于国际刑事法庭，用于处理大规模冲突情境下的性侵害行为，一旦脱离冲突情境，就必然面临不平等结构是否是个明确的构成要件，以及不平等结构既然普遍存在，是否所有发生在权力不对等的当事人之间的性交都可以成立强制性交的疑问[2]。

四、司法实践：强制情境模式+消极同意模式

强奸对于人性尊严的侵害来自于对性主体的差辱与贬抑，按照激进女性主义的想法，当存在暴力的时候无须讨论意志，从女性主义的观点出发，结合司法实践，可以将强奸罪的情形细化成强制情境模式和消极同意模式两种，即具有强制情境的类型当然的成立强奸罪，而不具有强制情境的情况则在违背意志以及有瑕疵的同意的时候成立部分剥夺性自主的强奸罪[3]，在具有强制情境的情况下，分为物理强制和心理强制两种，物理强制即传统的采取强迫、胁迫等情形，心理强制则如经济上从属关系、心理上依存关系、双方权力不对等等。而没有强制情形之时，应采取消极同意模式，在被害人明确拒绝的成罪，被害人无表示和同意时不成罪，被害人表示同意时应注意同意无效的情况。