我国孤儿作品的立法困境探究

2019-12-13朱倩茹

职工法律天地 2019年8期

朱倩茹

（361000 厦门大学法学院福建厦门）

一、孤儿作品立法困境：利益冲突调和之难

孤儿作品是指仍然处于著作权法规定的保护期限内，经希望使用该作品的使用人勤勉查找后，仍无法确定或找到作品的著作权人的作品。目前孤儿作品利用困境主要囿于著作权利人利益、使用者利益和公共利益三者之间的冲突。

从法理上看，这三者利益的冲突可追溯至著作权保护制度设立之初。18世纪，欧洲大陆在肯定著作权制度设立的正当性时，持“自然权利”的观点，认为只要是作者所创作出的作品，就天然地享有受国家保护的权利；而后英美法系则持“功利主义”的观点，认为之所以设立著作权，是为了鼓励、刺激更多的人投身于特定对社会有益的创作活动。

著作权学说经过了几百年的发展，以当今之眼光考量显然自然权利的学说存在着一定缺陷。因为作品的本质是信息，信息具有经济学意义上“公共产品”的性质。信息被一个人所利用，并不会影响另一个人对相同信息以相同方式加以利用。这也是著作权等知识产权区别于一般物权的特征：著作权的排他性是由法律所赋予的，而物权的排他性是天然存在的。针对此，王迁教授提出：“作为知识产权客体的非物质成果表现为原本可以自由流动的信息，创设知识产权这一财产权则是公共政策的产物。公共政策一方面通过创设知识产权来刺激和鼓励人们投身于创作和创造活动之中，另一方面只对其进行有限保护，以使社会公众能够合理地利用。”

可见，著作权法本质上反映的是公共政策的需求。故当著作权人私人利益与公共利益冲突时，除了署名权等具有强烈人身属性的著作权利外，其他权利应让位于公共文化利益。就如我国著作权法中所规定的法定许可制度就兼顾了公共利益与私人利益。这一规定亦可适用于出于公共利益的目的而未经许可使用孤儿作品的情形。例如由于互联网的发展，图书馆等公益组织为检索与保存方便而进行的大规模数字化作品的情况就可适用现有法律规定的合理使用。

但私人利用孤儿作品的情形却超出了现有法律规范的范围，当著作权人权利与使用者行为之间存在冲突时，又该如何考量和调和其中的利益冲突？

在互联网出现之前，作品传播主要是通过报社、出版社等出版机构印刷发行，大部分作品通过出版社都能查找到出版人信息，孤儿作品主要出现于联系不上著作权人的情形。且当时的信息检索并不便捷，完成创作、借鉴演绎主要依靠著作人自身的创作能力与阅读积累，会导致侵害孤儿作品权益的范围十分有限。此时著作权人、出版商以及社会公众之间的利益格局相对平衡。

而在现在发达的互联网环境下，信息检索快捷且网络空间的开放使得每一个网民都有创作并发布的机会，原先出版社作为发行作品中间人的地位已经被弱化。越来越多的网络共享平台出现，虽以共享的名义将大量作品数字化，但却并非纯公益行为。例如美国的谷歌数字图书馆案与2011年贾平凹、韩寒等作家联名声讨百度文库事件，都反映了商业利用的需求，而在大批量的商业数字化中，孤儿作品问题不容忽视。如今网络信息的数量成爆炸式增长，要对作品（特别是碎片化但完整的作品）追根溯源并非易事，因而大量网络作品实际上已经成为“孤儿作品”。在网络上任何随意的保存、转发、演绎都有可能侵害他人的著作权但行为人却不自知。我国著作权法中虽然规定了个人合理使用的情形，但无法界定如今的互联网时代中出现的“个人使用”。

因为即使是纯为私人娱乐之需的利用与改编孤儿作品的情形，只要一经发布上网，使用人的使用情况就复杂化了——“网红”是互联网时代的产物，一切作品发布到开放的网络空间都有可能引起广泛的传播与关注，大量关注又会带动流量背后的经济利益，例如广告收益。

从更深层次看，著作权利人与孤儿作品使用人之间的对抗看似是私人利益与私人利益之间的对抗，其实反映的是著作权利人私人利益与文化事业的发展及文化市场繁荣这一公共政策目标之间的对抗。对于使用人严重侵犯著作权人根本利益的不适当使用当然不能被允许，但是当使用人以合理方式使用时，这种符合立法政策目的的使用理应被法律所肯定。且著作权法的目的在于控制使用而非防止使用，由于孤儿作品被阻断了与著作权人之间的联系，按照现有的著作权许可制度，作品实际处于使用不能的状态，这显然不合理。

当如今互联网环境下的信息索取与利用不再受制于传统的出版模式，著作权法绕不开新的利益再平衡问题。

二、美国孤儿作品立法实践对我国的启示

美国的“限制救济模式”最大优势在于除了保护非营利性的图书馆等公益组织对孤儿作品的使用，其限制金钱救济与禁令救济的措施还能起到鼓励商业性使用者对查找不到版权人的作品进行再创作的作用，有益于社会经济和文化的发展。同时又没有减损著作权制度的激励功能，当作品被作为孤儿作品使用遭致侵权时，著作权人一经发现仍然能够获得合理的赔偿。

此外，美国的孤儿作品法案适用于所有的作品类型，具有相当的灵活性，实施成本相对行政许可使用的模式较低，私以为在这一点非常适合我国人口众多、国情复杂的状况。但不可忽视的是，美国属于判例法国家，而我国属于成文法国家，过于灵活、需要个案审查的有限救济模式需要极大的司法能动性，这在我国较难实现。

因此，笔者认为将两种模式折中适用或许更有利于我国现在的孤儿作品问题，特别是网络作品的孤儿作品问题。

首先，应当在立法中明确肯定非营利性的图书馆等公益组织对孤儿作品的使用是合理的。虽然公益组织基于公益目的进行孤儿作品的使用可以适用已有的“合理使用”的规定，但大规模的公共图书馆数字化项目等使用方式相较其他的合理使用情形对著作权人的影响更大，通过立法肯定非营利性的公益组织的使用可以避免往后大量著作权人因立法不明确而致的诉累。

其次，由国家版权局设立并维护孤儿作品使用登记网站，要求使用人在使用之前对有数字版本的作品进行上传，而无数字形式的作品进行简要概括。依据当前修改草案第51条的规定，可向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。凭借目前的科学技术水平，设立并运营使用登记网站具有相当的可行性、便捷性和经济性，与此方案相比，更适合我国幅员辽阔、人口众多的国情。通过后台数据比对、强化检索功能，将大数据时代的优势应用到孤儿作品问题上，具有一定的超前性。反观送审稿中确立的“行政许可”和“提存制度”，显得略为保守且忽略了孤儿作品数量庞大的现实问题。低效行政许可与大量孤儿作品之间的不适配最终不利于孤儿作品立法发挥预期效用。

最后，由于我国是成文法国家，对于最低搜寻标准、公告内容以及合理补偿标准问题，应当制定详细且较明确的实施条例指导司法实践。这种最低搜寻，应当区分不同的作品种类制定不同的最低标准，因为著作权法规范的作品类型种类繁杂，涵盖了文字作品、音乐作品、视听作品以及其他形式的作品，统一的最低搜寻标准缺乏适应性。此外，我国设立的“合理补偿”不应是“使用即补偿”，而是应明确补偿的使用情形以及合理补偿的标准。例如，对某些利用网络素材（难以查明素材来源）进行演绎且该演绎作品的传播度有限的情形，应当认为是合理的利用孤儿作品的情形，不需要补偿；但当该演绎作品达到一定的传播度并能为使用人带来经济收益时，则应对已查明的孤儿作品著作权人进行合理补偿。