清算义务人对公司债务承担连带责任问题研究——《公司法解释二》第18条第二款在借款合同中的理解与适用

张雅彬

山东省青岛市中级人民法院，山东 青岛 266000

实践中，有的公司在解散后怠于清算，甚至故意借解散逃避债务，有鉴于此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(简称《公司法解释二》)第18条，规定了股东等清算义务人怠于履行清算义务应承担的两种侵权民事责任。其行为致使公司资产减损的，应在造成损失范围内承担赔偿责任；致使公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算的，则要承担连带清偿责任。最高人民法院在2012年公布的指导案例——《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》中，即依据上述规定，判决有限责任公司的股东承担连带清偿责任。此后借款合同纠纷中一并起诉债务人或担保人股东的案件开始增多，近年来，部分银行不良债权转让给自然人或公司后，情况尤甚。该指导案例的示范，有利于保护债权人利益，也有利于对于构建有序的公司清算程序，但是也产生了新的问题。部分借款合同所涉的债务发生在十几年甚至几十年前，公司及其清算义务人已经搬离原址，无法联系，法律文书很难直接送达，需要法院公告送达并缺席判决。审慎查明案件事实，合理分配举证责任，准确理解适用《公司法解释二》，兼顾保护债权人和清算义务人的合法权益，考验着司法者的智慧。

要适用《公司法解释二》第18条第二款，需要满足几个条件，1.被告是清算义务人，2.被告怠于履行清算义务，3.查明主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实并合理分配举证责任，4.怠于履行清算义务与无法进行清算有因果关系。

一、清算义务人范围

有限责任公司的清算义务人是全体股东，这是《公司法解释二》第18条明确规定的，并且最高法院在公告案例中中进一步明确，不能仅以股东不是实际控制人或没有实际参加经营管理，就免除其清算义务①。股份有限公司的清算义务人是控股股东和董事。因股份有限公司的控股股东有能力对公司经营施加影响，而中小股东一般不参与经营；董事则参与管理公司，故对公司也有一定的控制力，且董事数量相对较少，具有确定性、易直接认定的特征②。

公司实际控制人承担消极清算义务，即不能利用其控制地位影响公司清算。但实际很难追究实际控制人的责任，一是难以确认实际控制人，其认定一般需经证券监督管理委员会或各级人民法院③。二是难以认定其违反了消极义务，消极义务本身就是表现为不作为，尤其是债权人作为外人，无法获悉公司的运营，举证殊为困难。最后，即使认定了公司实际控制人与积极的清算义务人共同怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，积极的清算义务人也不足以免责。

二、怠于履行清算义务的认定

按照2005年修订的《公司法》之规定，被吊销营业执照的公司即解散，而且应当在15日内成立清算组，开始清算。债权人通常会提交工商登记查询，证明清算义务人没有在公司被吊销营业执照的15天内进行清算，属于怠于履行清算义务。有争议的是《公司法》及《公司法解释二》的溯及力问题，2005年公司法修订后，公司被吊销营业执照才被法律明文规定为公司解散的事由，2008年5月19日《公司法解释二》施行后，才有法律明确规定清算义务人怠于清算应对公司债务承担连带责任。二者施行之前被吊销营业执照的公司如何处理，有不同的观点。

有观点认为，实体法以不溯及既往为基本原则之一，基于信赖利益保护原则，实体法法律规范的规定应适用于该法律规范生效以后的事件和行为，对于法律规范生效以前的事件和行为不适用。在(2016)最高法民再37号案件中，最高法院判决股东对公司的债务不承担连带责任，也考量了这一因素，认为：《公司法司法解释二》施行之前并没有法律规定，清算义务人没有履行清算义务则应承担连带清偿责任，考虑到保护当事人的期限利益，根据法律事实出现多年后才实施的规定让当事人承担连带清偿责任，也有失公正。

也有观点认为，对于2005年之前被吊销执照的公司，可以适用新《公司法》及《公司法解释二》。可以理解为新公司法施行后，即2006年1月1日出现了法律规定的公司解散的事由，故公司清算义务人最迟应在2006年1月16日前组织清算。在2008年5月19日《公司法解释二》施行后，清算义务人继续怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账簿、重要文件灭失，无法进行清算的，应当承担连带清偿责任。④

我认为可以追究2005年之前被吊销营业执照公司清算义务人的连带责任，但应从严把握、审慎处理。从法律上分析，可以认为2005年之前被吊销营业执照的公司，应在2006年1月16日前组织清算。我国的司法解释是对不明确或有歧义的法律条文进行解释，便于法律的理解与适用，所以司法解释的内容是被解释法律的应有之意，因此我国的司法解释应当溯及既往⑤。因此，追究2005年之前被吊销营业执照的公司股东的连带责任，在法律上没有障碍。但考虑到对于当事人期限利益及期待利益的保护，应当对此类公司的案件从严把握，比如进一步分析公司是否在清算之前就已经没有财产了，特别是在2005年《公司法》修改前已无财产，因此怠于清算行为不是导致公司无法清算的原因。

三、主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的认定及举证责任分配

本条应理解为主要财产、账册、重要文件等灭失，导致的无法清算，难点在于分配举证责任，债权人通常会主张，财产及账簿掌握在对方手中，且灭失属于消极事实，无法举证，应当由债务人的清算义务人证明可以进行清算。而债务人及其清算义务人通常会主张，民诉法规定的举证规则是，谁主张谁举证，应由债权人举证证明主要财产、账册、重要文件等灭失导致公司无法清算。

我认为，借款合同中的债权人首先应当承担举证责任，除了吊销营业执照证据之外，还可以提供住所地已经无人办公、主要财产灭失、法院曾经出具无财产执行的裁定等，完成初步举证责任，然后举证责任方转移。如果债权人完全不提供财产、办公地址等方面的证据，不宜认定为完成举证责任，法院应当驳回其诉讼请求。在债权人完成举证责任后，举证责任发生转移，如果债务人公司或其清算义务人出庭，法院可以责令其提交证据，证明公司有财产、账簿，可以进行清算，并释明拒不提供证据的不利后果。

关于如何证明清算义务人怠于履行清算义务与公司无法清算之间有因果关系，我认为应当采用过错推定及举证责任倒置原则。因《公司法》已明确规定，公司被吊销营业执照15日内应进行清算，这是股东等清算义务人应承担的法律义务，怠于清算，即具有过错。只要债权人证明了清算义务人怠于履行清算义务，并且公司已无法清算，就可以推定二者之间有因果关系。除非清算义务人可以举证证明二者之间没有因果关系，或者其他免责事由。

四、清算义务人抗辩以免责的事由

第一，清算义务人提供账册、财产线索证明公司仍可以清算。当事人提供了较为完备的公司账册的，可以交由专业的审计机构进行审计后确定。第二，不存在怠于履行义务的情形，主观上对于不能清算没有过错。“怠于履行义务”应理解为清算义务人应当履行而且可以履行清算义务，但实际上没有履行该义务，因此判断是否构成“怠于履行义务”时，必须考量是否存在客观上的障碍阻碍清算义务人履行该义务。在(2015)浙甬商终字第943号案中，公司被吊销营业执照后，虽然股东没有在法定期限内启动清算程序，但公司账册不是由被诉股东保管，因而对账册的灭失无过错。⑥结合查明的其他事实，认定不是怠于履行义务导致公司主要财产灭失，因此清算义务人不承担连带责任。第三，因果关系抗辩。适用《公司法解释二》第18条的法理基础是法人人格否定理论和侵害债权理论，因此清算义务人怠于清算的行为应与公司主要财产、账册灭失、无法进行清算应当具有因果关系，并进而导致债权人的损失，否则不应承担连带责任。(2016)最高法民再37号民事判决书载明：在清算之前目标公司已陷入无力清偿债务的境地，债权人利益的受损与股东行为无涉，股东不应承担连带责任。

五、弱势股东维权途径

对于不参与经营的弱势股东，法律也规定了相应的程序保护其利益。其一，中小股东可以联系其他股东，自行发起共同清算。依据《公司法》第四十条、第四十一条之规定，中小股东联合，要求召开股东大会，推进清算程序；依据《公司法》第一百八十一条之规定，在有限责任公司出现公司僵局的情况时，“持有公司全部股东表决权10%以上”的股东有权申请强制解散公司。⑦其二，在上述途径无法实现时，股东还可以依据《公司法解释二》第7条的规定，在解散事由已出现十五日，而债权人又没有向法院申请清算时，向人民法院申请指定清算组对公司清算。

如果弱势股东没有顺利推动公司清算，在法庭上的免责抗辩也没有被采纳，其在承担连带清偿责任后还享有追偿权。第一，依据《公司法解释二》第21条，有权要求其他股东分担。根据连带责任法理，部分股东被起诉并被判令承担连带责任时，其可起诉未担责的清算义务人；其也可以依据《公司法解释二》第21条赋予的内部求偿权，要求过错股东按过错程度分担责任。第二，另行提起股东直接诉讼，请求分配剩余财产。公司清算时，股东有权要求分配公司清偿负债之后剩余的财产。第三，向控制股东索赔。《公司法》第21条规定，公司股东滥用股东权利而给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

[ 注 释 ]

①最高人民法院案例指导工作办公室.<上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案>的理解与参照[J].人民司法，2014(6).

②郑银.公司清算义务人主体范围再界定[J].西南政法大学学报，2017.12.

③陈莹.公司实际控制人认定的实务判断[J].广角镜，2016(11).

④(2013)一中民再终字第10728号判决.

⑤骆端.论司法解释溯及力认定与创新——从一起山林承包合同纠纷谈起[D].湘潭大学法律硕士论文，2011.

⑥张丽.公司无法清算时股东应否对公司债务承担责任的审查[Z].人民司法(案例)，2016(11).

⑦哈笑棣.有限公司怠于清算时中小股东权益的保护[D].中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文，2014.