互联网定向广告的法律分析——以个人信息保护为视角

陈婷婷 佟晓媛 冉瑶瑶 邹赛男

（110136 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳）

一、互联网定向广告的概述

（一）互联网定向广告的概念及特征

1.概念

伴随着互联网的兴起，我们已经进入了大数据时代，而定向广告则是互联网大数据投射到广告产业的主要成果。互联网定向广告是指“通过收集一段时间内特定计算机或互联网移动设备在互联网上的相关行为信息，例如浏览网页、使用在线服务或应用的行为等，预测用户的偏好或兴趣，再基于此种预测，通过互联网对特定计算机或移动设备开展针对性的广告投放”①

2.特征

定向广告作为互联网时代的新型广告模式，其最大的特点即具有精准性。定向广告的发布者可通过权威的广告统计系统找到各种有用的反馈信息，也可以利用服务端的访问记录软件，追踪访问者在网站的行踪。广告商通过这类软件可以精准的获得访问者的详细记录，即点击的次数、浏览的次数以及访问者的身份、查阅的时间和地域分布等。而且与传统广告相比，上述方式可以更精准的、更具有针对性的向用户投放广告。

（二）互联网定向广告的发展概况及意义

1.发展概况

随着互联网生态环境的逐步完善、互联网广告的精准化程度逐渐提高，广告主对互联网定向广告的认可程度逐渐增强，互联网广告行业迅速崛起。在2011至2017年间，我国互联网广告的市场规模呈现递增趋势。其中，2017年互联网广告的市场规模达到4488.9亿元，同比2016年增长41.2%，稳坐国内第一大广告媒体宝座，成为社会其他媒体广告市场的翘楚。

2.意义

对于广告业来说，互联网大数据的介入无疑给广告业带来了新的春天。互联网广告提供商借助精准的网络技术，使所有有效信息都可以被迅速的汇集和送达，有效的将买卖双方的信息交换时间缩短，突破地域限制，简洁快速的为广告主和顾客提供优质服务。这不仅为广告主的经营发展提供了一个高效平台，而且能够更深入的洞察消费者的需求，整体效率都将大幅提升。

然而，万事有利皆有弊，互联网定向广告在快速发展的同时，也给个人信息保护带来了极大地挑战。互联网广告的精准度越高、效果越好，则意味着对消费者的个人信息掌握的越全面、越具体。而我国现有广告法规和监管体制对于个人信息保护又存在不足和滞后，这显然对广告业和个人信息保护的发展均不利。因此，下文将就现有广告法规存在的问题予以具体阐述，并提出相应的完善措施。

二、现有法律法规对个人信息保护存在的不足

（一）缺乏对个人信息收集过程的规制

定向广告的制作者为达到精准投放的目的，在收集用户个人信息时难免倾向事无巨细、面面俱到。而Cookies带来的最大问题是，除非预先在浏览器选项中手动设置为禁用模式，否则其可以在用户完全不知情的状态下进行跟踪和记录。定向广告中个人信息的收集如果涉及大量与使用目的无关的个人信息，则极有可能对用户权益造成损害。对此，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十六条规定：“网络商品经营者和网络服务经营者……不得收集与提供商品和服务无关的信息……”，但其调整主体限于网络信息服务提供者，对于能否规制普通电子商务主体有待商催。

在收集个人信息的程序上，我国采取知情同意原则，其一直被认为是个人信息保护的核心原则。我国《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《指南》）、《信息安全技术个人信息安全规范》认可了一定程度的默示同意。由于默示同意的存在，个人信息收集的过程中存在的一些问题可能使得信息主体权益受到威胁；又如一些隐私政策中的霸王条款实则完全排除了知情同意原则，无论信息主体同意与否都会对其个人信息进行收集。事实上，知情同意原则在个人信息收集中缺乏执行力。一方面，由于信息收集主体涉及不同主体，权限范围也不同，这给监管造成了一定混乱；另一方面，我国行业自律标准仍多停留在道德层面，法律约束力不强，缺乏执行力。

（二）缺乏对个人信息泄露行为的制裁

在定向广告的运行过程中，投放者会对用户浏览网络行为进行追踪，并将追踪来的数据进行分析以便制作个性化的推送。定向广告为了实现其精准投放的目的，需要采集用户个人终端中Cookies、Brows History等里面储存的信息，与投放者们广泛的采集需要几乎同时产生的便是严重的信息泄露现象。2018年3月，美国知名互联网公司Facebook被媒体曝光，其储存的超过5000万用户个人信息，被一家名为剑桥分析的公司泄露，该公司专门从事数据挖掘与定向广告业务。②这一事件的发生无疑给我国定向广告行业的发展提供了警示。

虽然我国在《中华人民共和国刑法修正案（七）》和《中华人民共和国网络安全法》第二十条当中规定了泄露个人信息的法律责任。但如何对泄露个人信息的定向广告投放者进行制裁却缺乏进一步的规定。

同时，虽然信息泄露往往会成为诈骗等下游犯罪的根源，但单纯的信息泄露行为很难证明其造成的损害。因而，信息主体想要通过追究其侵权责任的方式获得救济，常常面临着举证问题上的困难。在“北京百度网讯科技公司与朱烨隐私权纠纷案”中，原告认为被告未经其同意对其网页浏览记录进行收集并对其进行精准营销的行为扰乱了个人生活。但法院最终认为百度所提供的“个性化服务”未对原告造成任何“实质性的影响”。③

（三）对个人信息的交易、利用行为的规范不全面

搜集个人信息最主要的目的是将其利用到定向广告中，因此即使在搜集环节进行了规范，如果没有规范交易和利用行为，也达不到规范互联网定向广告的目的。近几年我国相继出台了相关的法规，这些法律规范在一定程度起到了引导互联网定向广告业的作用。但是这些规范仍然存在很多问题，例如：《互联网广告管理暂行办法》规定：“不能利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益”。但是对具体如何界定虚假、不正当利益，如何划分损害他人利益程度等都没有做出具体的规定，缺乏实践性和可操作性。

红脸的老赵三走近家门又转弯了！他是那样信步而无主地走！忧伤在前面招示他，忽然间一个大凹洞，踏下脚去。他未曾注意这个，好像他一心要完成长途似的，继续前进。那里更有炸弹的洞穴，但不能阻碍他的去路，因为喝酒，壮年的血气鼓动他。

《指南》在个人信息的交易和利用环节规定了个人信息使用的基本原则，加工、转移过程中的基本要求等内容，但是同样没有具体的量化标准和违反规定的责任承担方式。

《中国互联网定向广告用户信息保护行业框架标准》规定，在数据的转移和分享环节，采用“去身份化”的搜集形式以及禁止“恢复为身份关联信息”。但是此框架的很多规定只停留在道德性规范的层面，难以约束庞大且复杂的互联网定向广告群体。

三、互联网定向广告相关法律法规的完善

（一）完善个人信息收集行为的规范

对于收集内容的权限，应当区分信息收集主体进行分类规制。既有利于明确法律法规的调整对象，也缓解了监管混乱的问题。

对于知情同意原则的适用，为在程序上充分保障当事人的信息自决权，应当对默示同意进行严格限制。比如缩小默示同意的适用范围、严格限制默示同意的生效条件等。对此可以借鉴欧盟《通用数据保护条例》（《GDPR》）第七条第二款的规定，“数据主体通过声明的方式作出同意，且书面声明涉及其他事项，那么同意应以易于理解且于其他事项显著区别的形式呈现，构成违反本法声明的任何部分，均不具有约束力”。

对于信息收集的规制问题，应当明确救济方式与投诉方式。《框架标准》规定：“单位应向用户提供合理、适当和有效的方法，以便用户向单位或执行委员会提交对违反《框架标准》或单位隐私政策的单位的投诉”，这种原则性的规定并未明确用户的救济与投诉方式，不仅在效力上不具备法律约束力，更难以执行。因此应当明确并细化用户的救济方式，同时赋予其法律强制力以便于执行。

（二）完善泄露个人信息行为的规范

针对定向广告发展中个人信息泄露的危险，笔者认为首先应该进一步完善相关法律法规，加大对于个人信息泄露的惩罚力度。同时，由于目前我国发生的个人信息侵权的案件一般适用《侵权责任法》第36条适用一般过错原则。按照一般过错原则，信息主体需要证明信息泄露者的过错和泄露行为造成的损害。这明显不利于个人信息的保护，因而，笔者认为应当由信息泄露一方承担证明其不存在过错的责任，并且对个人信息侵权案件中的损害结果做出适当的扩大解释。

（三）制定在个人信息交易、利用时对信息进行无害化处理的规范

在交易、利用中应当规定必须采取一定得无害化处理方法。

第二，消费者行为记录的模块化。互联网定向广告的运行主要是对消费者的购买行为、消费习惯等进行记录和分析。笔者建议法律法规应当规定在对这些情况进行统计时，可以对其进行模块化的记录，在相应的利用环节同样对模块化的数据进行分析和投放，从而在一定程度上模糊个体的具体行为，确保在利用个人信息的同时，也能保护信息主体应有的权利。

第三，妥善保管、及时消除。对互联网定向广告投放主体而言，收集到的信息被利用以后，其价值往往就会大大降低。因此绝大部分定向广告投放主体对于已经利用的个人信息，便不再进行严密保护，甚至低价交易处理，这些行为极易导致个人信息的泄露和不正当利用，给个人信息主体带来损害。因此，应当规定此类个人信息在交易和利用完毕后，应当被妥善保管或及时删除，不得低价处理等。

四、结语

互联网定向广告在促进广告业发展、给广告业带来经济效益的同时，也催生出个人信息被过度搜集、被严重泄露、被不当交易利用等问题，给个人信息保护带来了极大地挑战。定向广告的发展与个人信息的保护处在一个此消彼长的矛盾关系中，因此平衡二者的冲突，促进二者之间的良性发展是非常必要的。值得注意的是，制定和完善相关广告法规的目的并不是为了制约互联网广告产业的发展，相反，合理有效的广告法规才能够规制行业发展中出现的乱象，平衡各方利益，更好地保障行业的健康发展。

注释：

①中国广告协会互动网络分会：《中国互联网定向广告用户信息保护框架标准释义和基本指引》[EB/OL]http://www.maad.com.cn/index.php?anu=news/detail&id=4407，2014-03-13/2019-01-04。

②《Facebook隐私门事件透析：定向广告中的数据伦理》http://opinion.caixin.com/2018-03-24/101225777.html，最后访问时间：2019年1月30日。

③南京市中级人民法院(2014)宁民终字第5028号民事判决书。