试论违法性认识与犯罪故意的关系

毛嘉琪

（510632 暨南大学 广东 广州）

一、案情回顾

2016年12月27日，51岁的天津妇女赵某某因摆设射击摊位进行营利活动，被天津市河北区人民法院一审以非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。赵某某提起上诉后，天津市第一中级人民法院经二审认为，赵某某用作摆摊经营的枪形物属于2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”，并达到2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的“所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准。赵某某明知该枪支无法通过正常渠道购得而擅自持有，具有主观故意，且其非法持有的枪支数量为6支，按照上述司法解释属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于其所持枪支均刚刚达到枪支认定标准，且认罪态度良好，主观恶意小，社会危害程度较低，决定对其酌情从宽处理，以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。

二、违法性认识与犯罪故意

赵案的判决揭示了当前司法实务在违法性认识上的观点。违法性认识是指对自己的行为违反刑法的认识[1]，包括现实的违法性认识，以及潜在的违法性认识或者违法性认识的可能性（行为人虽然没有现实地认识到自己的行为的违法性，但是实际上却应该能够认识到自己行为与法秩序相悖[2]）。

我国的犯罪故意是一个实质的故意概念[3]，犯罪故意的成立，不仅需要认识到行为与结果的纯粹事实，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害（危险）结果，因此，犯罪故意的成立，要求行为人认识到行为的实质违法性。

（一）违法性认识与犯罪故意之关系的理论观点

讨论违法性认识与犯罪故意之关系的前提，需区分形式违法与实质违法的概念。我国刑法理论认为，形式的违法是指实施违反国家法规、法制或禁止性规定的行为，为法律所不允许。实质的违法，是指实施危害社会的行为[4]，对法益造成侵害或威胁，即行为具有社会危害性[5]。学界主要有违法性认识不要说、违法性认识必要说两种观点。前者是我国刑法学界的通说，少数学者最近主张后者，强调违法性认识是故意的内容，是故意的规范要素[6]。

1.违法性认识不要说

我国刑法学界通说认为，故意不包括对违法性的认识，因为按照刑法的规定，犯罪故意根据行为人是否明知其行为会发生危害社会的结果来认定[7]。换言之，成立故意犯罪，要求行为人认识犯罪事实，但不要求具有违法性认识或违法性认识的可能性。行为人只要具有社会危害性意识，即使没有形式违法性认识，也能成立故意犯罪[8]。

例外的情形就是某种行为一向不为刑法所禁止，若行为人确实不知法律已经禁止仍实施该行为，其对于行为及其危害结果的社会危害性认识往往有所欠缺，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。

2.违法性认识必要说

成立犯罪的故意，行为人不仅应认识到行为的实质违法性，而且也应认识到行为的形式违法性。因为社会危害性认识与形式违法性认识是互为表里的，实质违法性是形式违法性的实质内容，形式违法性是实质违法性的法律形式。[9]但持该观点的学者也承认，形式违法性认识不是犯罪故意所必须的，在现实生活中只有少数人对刑法条文掌握得非常娴熟，即使司法工作人员或刑法专家，对于某些刑法条文的理解也有争议，如果要求每个犯罪人对自己行为的法律性质都认识得一清二楚，这样势必放纵犯罪，不利于保护社会法益[10]。必要说分为严格故意说和可能性说两种观点：

（1）严格故意说。行为人单纯认识犯罪事实，尚不足以认定其构成犯罪故意，行为人必须明知自己所为被法律所不允许而仍然实施，才能认定其具有犯罪故意。行为人可以基于对违法性的认识而形成抑制犯罪的动机，但其超越这种动机实施违法行为就是故意犯罪的本质。

（2）可能性说（限制故意说、责任说）。故意犯的成立，要求行为人有违法性认识的可能性即足够，行为人虽然缺乏违法性认识，根据行为人对犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断，认定其是否具备违法性认识的可能性[11]。

3.违法性认识与犯罪故意关系无用说

形式违法性认识与故意的成立与否毫无关系，只有犯罪构成事实才是故意唯一的明知内容。[12]判断故意的成立，应站在国家的、宏观的立场上，对结果进行客观的、不以行为人的意志为转移的评价，只要行为人对行为的事实情况有所认识，并且追求这种结果的发生，就构成故意犯罪。该观点指出行为人的刑事责任基于何种因素而免除，而不是欠缺违法性认识阻却的是罪责还是故意[13]。但行为人既然对事实情况有认识，就不可能认识不到其社会危害性。

笔者认为违法性认识不要说较为合理。理由有三个方面：第一方面，实质违法性是第一层次上的问题，它是体现最基本的是非善恶观的内容，凡精神正常、心智健全的人，对某一行为是非对错，一般都会有所认识。形式的违法性是第二层次上的问题，它需要在众多具有社会危害性的行为中，判断哪些行为能被刑法规制为犯罪，这需要进行价值衡量和规范判断，需要具备专业法律知识的人才能完成。第二方面，从刑事政策上看，如果将形式违法性作为犯罪故意的内容，会使犯罪者以不知法为由逃避法律追究。第三方面，实践中不存在没有认识到自己行为社会危害性的犯罪故意。即使超过了必要限度情况下的防卫或者避险行为，比如将非法拘禁的实施者刺成重伤，固然行为人认为这是保护自己，同时也意识到这不是诉诸法律或者司法机关的公力救济，而是以暴制暴，存在一定的危险性。

（二）在不同犯罪类型中的违法性认识与犯罪故意

（1）第一种类型，对于自然犯，其行为既违反法律也违反道德，一般人可认识行为的社会危害性，推定行为人具备犯罪故意的认识，所以，从其客观行为可推导出违法性认识的存在[14]。

（2）第二种类型，对于少数法定犯，因行为人不知法或者对法误解而不能认识其行为的社会危害性，不成立犯罪故意[15]，自然不可能有违法性认识。比如某地区一向不以捕猎某种鸟类为犯罪行为，当地人们历来不认为该行为是危害行为，但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为（将该鸟类列入国家保护动物），如果当地居民确实不知道该法律规定，其捕猎行为不构成犯罪。

（3）第三种类型，对于一般法定犯，行为主体有义务获知法律规定，如果其没有主动获知法律规定，可根据其没有尽到合理注意义务，认定其具备违法性认识可能性。又因形式违法性是社会危害性的法律表现，行为人对于法定化的社会危害性同样应有认识[16]，从而推定其具有犯罪故意。比如申请公司登记的个人或单位使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为时，由于其使用了虚假证明文件等欺诈性手段，故可推定其具有违法性认识的可能性，其对于社会危害性也具备一定认识。

（4）第四种类型，行为人具有社会危害性的认识，但行为人因发生了不可避免的违法性认识，具备责任阻却事由。比如，行为人遵循人民法院的判例而产生了违法性错误，或者信赖主管机关的解释而产生违法性的错误时，阻却责任的成立。在赵某某非法持枪案中，赵某某有理由根据行政管理部门所给予的许可[17]，相信自己的行为为行政管理部门所允许而合法，从此意义上说，赵某某具有不可避免的违法性认识而阻却责任。

总之，违法性认识与犯罪故意是既相互独立又内在联系的责任要素。首先，对于大部分自然犯和少数法定犯，司法人员只需判断犯罪故意是否成立，如果犯罪故意成立，可推定同时具有违法性认识。其次，对于一般的法定犯，可由行为人有违法性认识可能性，倒推其认识到社会危害性，进而具有犯罪故意。再次，对于少数特殊犯罪，在犯罪故意成立的前提下，还需考虑是否发生违法性认识错误的问题，即便行为人认识到社会危害性，具有犯罪故意，但根据行为时主客观条件的限制，因发生了不可避免的违法性认识错误而免除刑事责任。

三、犯罪故意、违法性认识与赵某某非法持有枪支案

笔者认为，赵某某非法持有枪支案是违法性认识与犯罪故意关系问题的表现，笔者认为，此案可从以下两个角度进行讨论：

（1）相对于专业人员，普通人根据一般生活常识，很难把握何为刑法所禁止的枪支。非法持有枪支罪被规定在刑法第一百二十八条，其中对非法持有枪支是如此规定的：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的”。可见，对于枪支的认定，是按照刑法以外的“枪支管理规定”来进行的，但刑法并没有明确规定适用哪一部规定。赵某某非法持有枪支案中，一审、二审法院以《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定“未包含可供执行的具体的量化标准”，而应适用公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）（以下简称《鉴定判据》）来认定枪支。《鉴定判据》第3条第3.2款规定未造成人员伤亡的非制式枪支的判定标准为枪口比动能大于等于1.8焦耳每平方厘米，这需要专门机关、由专业人员进行科学鉴定才能确定，普通人难以通过肉眼鉴定，在这种枪支被用于游艺经营时，普通人不可能认识到持有该枪形物的社会危害性。

（2）赵某某案属于上述第四种类型，赵是天津闹市摆设气枪射击摊位中20多人的其中一人，该地点设气枪射击摊位已有十余年之久，市场管理部门收取摊位费、默许的行为表明行政管理部门允许摆设气枪摊位，赵有理由根据行政管理部门的许可，认为其摆设气枪射击摊的行为是合法的。即使赵对行为的合法性产生疑问，具有对其行为进行考察的契机，也因周围同样行为获得行政管理机关的长期默许而合理相信其行为合法。因此，可以认为赵某某产生违法性认识错误是不可避免的。