中国区际刑事司法协助现状及其立法研究——兼论现阶段粤港澳刑事司法协助之解决途径

李怡忆

（510632 暨南大学 广东 广州）

一、我国区际刑事司法协助的现状

区际刑事司法协助是一个主权国家内部的不同法域之间，针对包括诉讼文书送达、证据调查与取证、逃犯的移交、刑事诉讼的移送管辖及判决的承认和执行等在内的各种刑事司法事务之间互相提供便利及合作的司法活动。

我国原本是具有统一法律制度的多民族的单一制国家，在主权范围内实行统一的法律制度、司法制度和司法体系，故不存在区际刑事司法协助一说。然而，随着1997年香港和1999年澳门回归，我国恢复了对两地的主权行使。在我国“一国两制”的政治背景下，两个特别行政区相继制定了各自的基本法。在基本法中规定全国人民代表大会授权港、澳作为特别行政区实行高度自治，享有包括管理、立法、独立的司法及终审的相关权利，进而导致我国原有统一的法律制度和司法制度的局面被打破，形成了“一国两制三法系三法域”的局面。将来待台湾地区回归后，我国将形成“一国两制三法系四法域”的局面。我国多个法域并存的现实情况引发了两个问题：其一，在中国领域内不同法域间的法律冲突无法避免；其二，不同法域间的包括刑事司法协助在内的司法协助成为必要。

事实上，随着港、澳特别行政区的先后回归，内地与两个特别行政区的联系和来往的密切、方便直接导致了跨境犯罪率的上升，且犯罪行为人在内地与两个特别行政区相互逃逸、躲藏的情况时有发生，故区际刑事司法协助的需求也随之增长。现今随粤港澳大湾区城市群建设推进，特别是2010年《粤澳合作框架协议》及2011年《粤澳合作框架协议》签署后，粤港澳在经济、社会、民生、文化等各领域合作全面加强，各类跨境经济犯罪率显然将呈攀升之势。因此，内地与香港、澳门法域间的法律冲突无法避免，区际刑事司法协助的需求日益紧迫，故区际刑事司法协助成为了常态性的司法需要。

与现实司法需求相反，尽管港、澳特别行政区已回归多年，但内地仍然没有与两个特别行政区达成任何刑事司法方面的协议，涉及管辖及其他需要解决的问题均以个案协商方式解决。相比在民商事方面的司法协助进展而言，内地与两个特别行政区之间的刑事区际司法协助工作仍然是按照回归前既已形成的个案协查、警务合作、高层协商、默契执法的模式进行合作的，用“滞后”形容也不为过。

台湾地区相比港、澳特别行政区，其与内地在刑事司法协助的问题上具有相对先进性。台湾地区与内地于1990年针对刑事犯的遣返问题签订了《金门协议》；就两岸共同打击犯罪及司法互助与联系事宜于2009年签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。虽然，内地与台湾地区通过签订上述协议形成了两岸司法互助机制的雏形，为两岸在刑事司法交流与合作方面搭建了一个良好的平台，并在此基础上构建了一个为两岸司法机关提供定期会晤、及时通报及交流犯罪情报的基本制度。但是，两岸在刑事管辖的积极冲突问题上仍无法律提供相应的解决办法。实际上，两岸各自的司法机关在其实际控制的区域内行使管辖权，并且互不认可对方的刑事判决。

笔者认为，我国区际刑事司法协助制度未及时建立，直接导致处理案件效率低、取证难、犯罪分子移交难、对身处港澳台地区的证人讯问难等问题，不利于海峡两岸暨香港、澳门共同打击、惩治犯罪。此外，我国各法域刑事司法保持相互隔绝的现状，互不承认，除了与海峡两岸暨香港、澳门互涉的状态格格不入，不符合中国区域协调发展的需要外，更会导致双重审判，极不利于人权的平等保护。最后，若各地居民不得不在非所属方被判刑并执行，是极度不符合人道主义精神的，也难以达到刑法的预防目的的。因此，尽快建立一个具有操作性的区际刑事司法协助制度，使海峡两岸暨香港、澳门在刑事司法协助的实务中有法可依显得愈发迫切。

二、我国区际刑事司法协助制度建立的学术主张——以中央统一立法模式为主要分析对象

关于中国区际刑事司法协助的模式，学者们的主要建议包括立法模式、国际条约模式、示范法模式、中心机关模式、双边协议模式、灵活模式等六种。以上模式有各自的特点及优点，但从中国的基本国情综合考虑，区际刑事司法协需要长期的探讨及磨合，海峡两岸暨香港、澳门的司法协助将呈阶段性的发展趋势。在第一阶段，应采取个案协助、分别立法的模式，第二阶段采取宪法限制、双边协议的模式，第三阶段采取中央统一立法的模式，第四阶段最终实现刑事司法的一体化。由于篇幅所限，本文将主要针对中央统一立法模式进行分析。

（一）中央统一立法模式的含义

中央统一立法模式，是指由全国人大负责制定一部统一的区际司法协助的法律，用以协调国家内部的不同法域之间的区际司法协助问题。这一模式具体分为两种，一种是“仿美模式”，另一种则是“仿澳大利亚模式”。由于“仿美模式”存在导致宪法与基本法内容相重复、不能提供具体指导规范、缺乏示范法作为法律渊源的法律依据等问题，故笔者认为该种模式在我国可行性低，并不可取。

相较之下，笔者认为“仿澳大利亚模式”相对适合我国国情。该模式的最大特点体现在区际司法协助的相关法律是由联邦最高立法机关统一制定的，通过此法律规定来实现统一协调各州之间的司法协助关系的目的。在具体操作上，该法律规定若各法域自行制定的法律与此凌驾于各法域法律的中央法律有冲突，则各法域的法律将丧失其应有的法律效力。因此，根据“仿澳大利亚模式”，中国的区际司法协助包括区际刑事司法协助问题的解决之道在于通过全国人民代表大会制定一部统一的《中华人民共和国区际司法协助法》，以对不同法域间的刑事司法协助关系进行在中央层面的统一的规范及协调。

笔者同意上述基于我国现阶段的现实国情，区际刑事司法协助的发展无可避免地需要经历阶段式发展的观点。但是，笔者认为随着粤港澳大湾区建设向纵深推进，内地与香港、澳门特别行政区在各领域联系不断密切，各法域间的法律影响及渗透将日益加强，制定及实施统一的区际刑事司法协助法律的文化及法律基础亦将愈发深厚。即使台湾地区目前尚未回归，但也完全可在粤港澳大湾区建设再继续运行10年左右后制定《中华人民共和国区际司法协助法》，用以统一协调内地、香港及澳门特别行政区三法域之间的民商事及刑事司法协助问题，而台湾地区回归后，则视具体实际情况决定是否适用及如何适用。

（二）《中华人民共和国区际司法协助法》在我国的初步构建

根据2015年调整后的《十二届全国人大常委会立法规划》显示，《国际刑事司法协助法》已被列入第一类项目，即条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案。显然，该立法规划并未将我国多法域并存背景下内地与港、澳特别行政区、台湾地区之间的区际刑事司法合作纳入考量范围。随着上述立法规划的公布，目前将《中华人民共和国区际刑事司法协助法》纳入现有的《国际刑事司法协助法》的法律草案中是几乎不可能了，而在将来独立起草一部包括区际刑事及民商事司法协助的《中华人民共和国区际司法协助法》则较有可能实现。

具体来说，首先，就制定原则看，该法的制定必须以互相尊重、平等协商、维护国家主权和统一为基本原则。

其次，就制定程序看，在一定的条件具备后，该法应先由全国人大常委会先行征询各特区意见，且必须坚持与特区司法机关平等协商的基本原则，在满足这些条件后才能统一制定关于中国区际司法协助的统一的法律。随后，该法律则由全国人大或其委员会颁布，并在内地、港、澳特别行政区三法域（台湾地区回归后则是四法域）施行。

最后，就内容设计看，该法主要包括“区际民商事司法协助”与“区际刑事司法协助”两章。从我国的司法实践来看，上文已提及民商事方面的司法协助在我国区际司法协助中起步较早，立法和司法经验也比较丰富，对该部法律的设计有一定的参考价值。借鉴我国已有的区际民商事司法协助协议，结合我国各法域之间民商事司法协助活动的具体实践，笔者认为，在第一章“区际民商事司法协助”部分的基本框架可包括：基本原则；职能机关；强制措施；司法文书的送达；调查取证；生效的裁判与仲裁裁决的承认与执行等六节。

而在第二章“区际刑事司法协助”部分亦可参考港、澳特别行政区于2005年共同签订的《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于被判刑人移交的安排》。该协议是中国范围内基于承认和执行区际刑事判决制度所签订的第一个被判刑人移交协议，在立法精神上被认为具有极强的普适性、实用性和可操作性，同时也较充分地体现了尊重司法权和刑事管辖权的精神，对内地与港、澳特别行政区开展刑事司法协助活动具有典型的示范意义。通过参考该协议，笔者认为该章的基本框架可包括：基本原则；职能机关；强制措施；互通犯罪情报；协助缉捕并移交案犯；刑事诉讼移管；区际刑事裁判的承认和执行；赃款赃物的追缴和移交等八节。

三、现阶段粤港澳刑事司法协助的解决途径

笔者认为，现今内地与港、澳特别行政区间的法律冲突问题早已不单纯地体现在民商事法律冲突方面，而是进一步扩大到了立法、司法、行政、刑事等各个方面。随着三地合作的进一步深入，内地，特别是广东，基于其与港、澳特别行政区的独特地缘关系，三地刑事司法协助问题将日益凸显，若不及时将广东与港、澳特别行政区调查取证、追缴移交赃款赃物等区际司法协助问题的解决提上日程，将不利于促进三地经贸、文化等交流合作，也不利于惩治和防范刑事犯罪，更不利于维护社会稳定。

（一）现阶段粤港澳刑事司法协助协议的法律地位问题

针对内地与港、澳特别行政区之间的刑事司法协助的法律地位问题应当如何解决一事，赵秉志教授认为，现阶段根本无必要限制在此思维中。尽管目前内地的法律规定并未明确何机关或部门享有与港、澳特别行政区签订刑事司法协助的协议的权利。同时，宪法及立法法等法律也没有规定我国区际被判刑人移管协议能否及如何在先行的内地法律体系中转化为法律规范。但是上述问题均不能，也不应成为阻碍内地与港、澳特别行政区之间签订刑事司法协助协议的障碍。目前，内地最高司法机关可先行与港、澳特别行政区有关部门积极探讨并签订被判刑人移管等司法协助协议，待时机合适时便将协议吸收进现有法律框架。而对于两个特别行政区来说，则可采取通过修改法律的方式来改变原有的规定，从而赋予将该协议的内容法规的性质，又再者可考虑直接将协议内容纳入原有的法律体系。

（二）广东作为试点地区与港、澳特别行政区先行签订相互承认和执行刑事判决的试点方案

笔者对赵秉志教授关于如何解决内地与港、澳门特别行政区刑事司法协助协议的法律地位问题的观点表示高度赞同。且笔者认为广东作为内地与粤港澳合作政策的试验田，已在不同层面开展过相关法律合作，有相应的法律实践经验支撑，完全可广东作为试点地区，率先与港、澳特别行政区签订《广东与香港特别行政区、澳门特别行政区相互认可和执行刑事判决的试点方案》。

迄今为止，广东、香港及澳门特别行政区分别在三个不同的层面开展过法律合作。首先，广东作为内地与港澳两个特别行政区之间法律合作政策的试验根据地，已先行在内地与港澳法律合作框架下对粤港澳法律合作特殊政策进开展了试点工作。例如，广东作为先行者，已就内地与港澳律师业合作的特殊政策在省内部分地区进行了首次试验。其次，广东以其单独的身份与港澳分别开展了法律合作。以粤港为例，双方于2009 年签署以《关于推进前海深港现代服务业合作的意向书》为典型代表的八部合作意向书。这首次打开了广东以其单独身份同香港开展法律合作的新大门。最后，广东自贸区内也分别开展了与港澳的法律合作。深圳前海、珠海横琴和广州南沙三地作为广东自贸区的基点，在仲裁、调解及审判等方面展现出了内地与香港或澳门前所未有的在法律领域的探索，极大地拓宽了相互合作的可能性及空间。就深圳而言，中国 （广东） 自由贸易试验区深圳前海蛇口片区建设实施方案》于2015年面世，内容涵盖了推动前海粤港澳律师事务所联营、支持前海法律服务业集聚发展等专项政策。

可见，广东具有在与港澳两个特别行政区进行法律试点合作的试点基础及丰富经验，相比内地直接与港、澳特别行政区直接签署区际刑事司法协助协议亦更容易为两地人民所接受。在试行一段时间后，总结试点合作经验并协议进行修正，再由内地最高司法机关与港、澳特别行政区的相关签订区际刑事司法协助协议。待条件及时机成熟时再将此协议纳入立法。而对于港、澳特别行政区而言，则采取修改法律的手段以更改原有的法律规定，赋予该协议以法律规范的性质，抑或可直接考虑将协议内容纳入法律。