从帮助犯到正犯，降低了犯罪的门槛吗

陈侃

有人曾经指出，《刑法修正案（九）》的颁布在我国法治化建设过程中具有重要的里程碑意义。的确，在当年的修正案中，针对之前的刑法规定做出了不少重大修改，包括取消了9个罪名的死刑，取消了嫖宿幼女罪，明确规定了酒驾以及考试作弊等行为将受到刑事处罚等。在诸多修改中，还有一处也颇为引人关注，以至于时至今日依然有不少人仍对此进行讨论，这就是有关帮助的犯正犯化规定。

两起案件引发的思考

所谓帮助犯，属于狭义共犯的范畴，指的是在共同犯罪中，没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助犯的正犯化，是指刑法将某些本应当属于共犯中的帮助犯行为直接独立规定为正犯行为，并且对其设置了独立的法定刑。目前理论界达成的共识是，帮助犯的正犯化存在三种情形：其一，帮助犯的绝对正犯化，即帮助犯已经被刑法分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，也称为典型的帮助犯的正犯化;其二，帮助犯的相对正犯化，即在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚取决于帮助行为本身是否侵害法益及侵害的程度;其三，帮助犯的量刑规则，即刑法分则为某些帮助行为规定了独立的法定刑量刑规则，尽管这些法条规定的行为依然是帮助行为，但不适用总则第27条关于从犯的处罚规定。

近日，本刊记者通过走访上海多家检察机关了解到，在司法实践中，确实有不少案件涉及帮助犯的正犯化规定的运用。记者获悉，金山区检察院前不久办理了一起销售游戏外挂的案件。2018年5月至2019年3月，被告人朱某某、马某某通过建立网站的方式，销售四款《绝地求生》的游戏外挂程序共计198556笔，违法销售金额共计320余万。在此期间，案件的另外两名被告人杨某某和施某某分别向作为下家的朱某某等人贩卖外挂66笔和117笔，累计金额分别达到25万元和10万元。事后经鉴定，几名被告人销售的游戏外挂均绕过了《绝地求生》的游戏保护机制，未经游戏授权而获取了游戏的数据，增加了透视显示配件、枪支、投掷物品、药品、防具、战利品、空投以及各种载具等功能，对游戏具有破坏性。

金山区检察院认为，几名被告人以牟利为目的，违法销售专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，已经触犯了刑法第285条的规定，应当追究刑事责任。承办检察官陈柏新告诉记者，尽管所涉及的罪名比较少见，但本案是一起比较典型的计算机犯罪，“首先，本案涉案人数较多。目前，检察机关一共批准逮捕十余名犯罪嫌疑人，目前已经起诉了4名被告人，但是仍有几名犯罪嫌疑人尚未被起訴，因此案件仍在进一步审查中。其次，整个犯罪活动涉及各个不同的环节，包括外挂的制作、销售总代理以及网络销售平台等。第三，涉案金额比较大，尽管单价并不高，但是几名被告人并非只销售一款外挂。同时，批量出售的话，违法所得非常可观”。

近日，金山区法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人朱某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元;马某某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元;杨某某判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元;施某某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

无独有偶。记者从长宁区检察院处也了解到一起涉互联网的案件。长宁区公安机关在侦查中发现，“樱桃”直播平台存在传播淫秽物品牟利的行为。平台用户在观看直播期间，向主播赠送虚拟礼物如“跑车”等，便可以获取后者发送的淫秽视频文件。通过调查现金充值账户，警方顺藤摸瓜找到了拥有并操作相关支付宝账户的犯罪嫌疑人王某某、张某某。经查，今年3月，王某某、张某某在明知“樱桃”网络直播平台进行网络犯罪活动，依然为该平台提供支付宝账户，帮助该平台进行资金收取、提现并转账等支付结算工作。检察官刘晓告诉记者，部分用户使用手机登录“樱桃”直播平台并完成充值后，款项会自动进入王某某、张某某提供的支付宝账户。检察机关受理本案后认为，虽然现有证据尚不足以证实王、张二人构成传播淫秽物品牟利罪的共犯，但二人明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，已经触犯我国刑法第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。经该院提起公诉，今年9月12日，长宁区法院以帮助信息网络犯罪活动罪分别判处王某某、张某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。这起案件也是上海市首例以帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉的案件。

上述两起案件中，几名被告人的不法行为均会受到法律的制裁。但是，这其中依然有几个问题需要回答：首先，通过刑法拟制的手段将帮助犯升格为正犯，其正当化依据是什么;其次，帮助犯的正犯化是否会导致犯罪边界的扩大，进而导致刑法处罚的范围扩大;其三，帮助犯的正犯化是否会动摇共同犯罪的理论？

非刑法不足以打击

带着这些问题，记者来到虹口区检察院，采访了该院第三检察部的柳文彬检察官。柳文彬对记者表示，刑法之所以要将帮助犯升格为正犯，最重要的原因在于：在某些情形下，帮助行为已经严重侵害了刑法所保护的法益，具有相当大的社会危害性;同时，依靠其他法律法规已经不足以对这种行为进行打击，只能依靠刑法这一最后的手段来调整这部分的社会关系。“所谓犯罪，就是当行为人的行为同时具备了刑法违法性、社会危害性以及应受惩罚性，如果某种帮助行为具备了这些特性，没有理由不对其进行处罚”。

柳文彬检察官谈到了前不久自己办理的一起案件。2018年12月至2019年2月间，被告人胡某某利用其担任上海市虹口区某社区保安大队队员负责协助公安机关看管犯罪嫌疑人的职务便利，在代表公安机关行使看管涉嫌职务侵占罪的赵某、徐某的职责过程中，通过提供手机的便利条件和微信联系的方式，帮助两人传递公安机关的讯问和证据收集情况等信息，意图串供。同时，被告人胡某某还通过微信转账和现金形式先后收受好处费共计人民币4000元。

在办案的过程中，对于胡某某的行为究竟应该如何定性也曾经有过多种不同意见，但是在柳文彬看来，胡某某尽管本身不是公安干警，但是他在公安民警的带领下看管犯罪嫌疑人，参与公安机关查禁犯罪，属于从事公务。同时，其主观上具有帮助犯罪分子逃避处罚的故意，客观上也有帮助犯罪分子逃避处罚的行为。这样的行为已经妨害了国家机关公务的合法、公正以及有效执行，也损害了国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，当然要以犯罪论处，追究其刑事责任。最终，法院以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处胡某某有期徒刑9个月。

“帮助犯罪分子逃避处罚罪实际上也可以视为帮助犯的正犯化一种体现。罪责行相适应原则是我国刑法的一大基本原则。试想，针对一个已经具有相当大的社会危害性的帮助行为，如果依然仅仅以刑法总则关于从犯的规定来进行处罚显然是不合适的，也是违背罪责行相适应原则的。”

当然，刑法分则中帮助犯的正犯化显然属于拟制规定。所谓刑法的拟制，指的是基于现实考虑和价值旨求，将不同的事实等同视之，并赋予相同的法律效果的一种立法技术手段。那么，此处需要回答的是，将帮助犯升格为正犯的拟制规定究竟是否会导致犯罪边界的扩大呢？对于这个问题，柳文彬检察官认为，帮助犯的正犯化表面上是放宽了入罪的门槛，扩大了处罚的范围。但是仔细深究一下会发现，其实并非如此。首先，刑法并未将所有的帮助行为都升格为正犯，哪怕是被升格为正犯的帮助犯，也被分为三种情形，尤其是在帮助犯的相对正犯化和量刑规则情形下，帮助行为是否构成犯罪还需要进行具体判断。其次，通过刑法的拟制来确定为罪，其实意味着限制了司法实践中将其他一些未作规定的帮助行为任意地扩大化处罚，因而也没有违背罪刑法定原则。因此，不能简单地认定帮助犯的正犯化等同于扩大了处罚的范围。

至于学界有人担心将帮助犯升格为正犯进行处罚是否会动摇刑法中关于共犯的理论。柳文彬表示，其实不必有这样的担忧，帮助犯的正犯化实则有利于正犯与帮助犯的合理衔接。众所周知，刑法第27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是，如前文所述，当帮助行为所造成的后果达到或超过正犯的所作所为，其所受处罚自然应当相应提高。当然，也有学者认为，帮助犯与正犯的概念只是形式上的区分，因为两者均不解决认定犯罪的问题，仅仅解决将违法行为分配于谁的问题，不管是帮助犯被提升为正犯抑或正犯被降低为帮助犯了，其实在实质上都不影响相互的犯罪认定问题。无论从哪方面来说，帮助犯的正犯化规定并不会动摇关于共同犯罪的理论。

结合以上几点，将帮助犯独立成罪是合乎罪刑法定原则的。从另一方面来说，帮助犯的正犯化规定也完善了刑法的罪名体系，使得犯罪网的体系更为严密。说到底，将一些帮助犯升格为正犯进行处罚，其目的还是为了更好地维护社会秩序。