食品生产经营主体自主法律责任强制化研究

关键词 食品安全 生产经营主体 自主责任

作者简介：吴兵，江苏昶兴律师事务所副主任，律师，研究方向：民商法法律制度。

中图分类号：D922.1                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.156

一、问题的提出

食品安全的隐患或者可以意会的食品质量问题近年来始终是国人普遍关心、忧心的大问题。据调查，在新食品安全法出台前三年，食品安全问题连续位居“最受关注的十大焦点问题”首位。作为民意的回应，2015年我国出台被媒体号称为“史上最严”的食品安全法。所谓 “史上最严”，它应该意味着：从纵向度看，它是我国历史上从未有过的最为严苛的食品安全法;从横向度看，它是目前世界上责任要求最为完备、政府监管最严苛的食品安全法。换言之，我国食品领域的生产经营主体应该遵守世上最严肃的标准、承担最严苛的责任、遭受最严格的监管和承受最严重的处罚。不过，这种食品经营主体自主法律责任的强制化、外部推动化的逻辑还需要外部执法主体的努力。法谚有云：徒法不足以自行。消费者看得明白，这“史上最严”食品安全法如果缺少政府部门的严格执法的“一味药”，还是治不了食品领域里不安全的毛病。正如2016年“3·15”调查显示：很多消费者对新食品安全法能否落到实处持怀疑态度;而七成多消费者认为只有严格执法、加大监管力度，才能提高消费信心。

循声细考，老百姓所谓的严格执法，主要是指行政主体依法监管、严格执法。一般而言，从学理到实践，食品安全都有赖政府的严格执法、从严的监管。但是，政府管理部门的难处谁又能理解：中国有七八亿农民在生产食品，再加几百万家的食品生产经营者，政府有这个监管能力吗？即便有这个能力，我们需要多少监督员？ 加之，“中国食品安全监管部门面临的最大障碍是，国内食品行业仍旧条块分割，小企业众多。” 所以，中国的复杂国情决定了食品领域的政府监管部门也存在“心有余而力不足”的窘境。更为重要的是，我国目前的行政管理体制的改革在彻底根除“懒政、乱政”等体制性弊端方面虽然值得期待但也不太可能一蹴而就。考虑到行政监管的难度和行政体制的固有弊端，解决食品安全的问题的思路在违法侵权主体法律责任强制化的道路上还需要创新。

顾名思义，食品生产经营主体的自主法律责任就是食品生产经营主体对法律责任的自觉承担，是一种道德自觉。显然，市场主体的道德自觉既能节约社会管理成本，又能改善社会风气。但是，道德与法律相辅相成，道德自觉节省法律成本，道德自觉也依赖法律强制。依据社会经验，食品生产经营主体自觉承担法律责任需要两个前提：一是社会风清气正;二是法律的强制。唯利是图是“经济人”这个市场主体的精神特质。针对法律的不完备以及行政管理、行政监督体制上的弊端，“经济人”大多会寻找制度的漏洞、肆意地违法，只要违法的收益大于违法的成本。所以，在社会逐利成风的背景下，法律制度应该通过更强大的强制力量积极地面对这些“坏人”。一如霍姆斯语所言：“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识能作出预测的具体后果。” 霍姆斯口中的“坏人”，其实就是把法律完全当成控制我们生活的工具而在制度领域中寻求利益最大化的计算者。食品生产经营领域必定存在这样的“坏人”，他们多是在守法与违法的博弈（他的内心也存在良心与坏心的冲突与选择）中寻求最大化利益。所谓乱世用重典。笔者主张在我国目前市场经济不成熟、行政管理体制不完善的情况下，建设较重的惩罚性法律责任制度，使食品生产经营主体担重责，从而敦促其自觉注意、勇于担当，不失为一种法律的理性选择。套用时髦的供给侧改革话语，这就是食品安全法律责任制度的供给侧改革，即侧重于食品生产经营主体的法律责任制度建设。

二、食品安全生产经营主体的自主法律责任问题

（一）自主法律责任意识偏弱

市场经济是有三大特征：意志自由、平等契约和责任自担。当然，在需要国家干预的理念、公共利益愈发清晰的当代，市场经济早就脱离了古典时代的自由放任经济模式和过错责任为原则而奠定的法律责任制度。食品生产经营领域尤其如此。因此，所谓“自主责任”不仅包括立基于康德自由意志基础上的主动性负责，而且包括出于公共利益的考量加诸市场主体的无过错责任。一言以蔽之，食品生产经营主体依法承担的法律责任，包括过错的，无过错的，主动的，被动的法律责任。主动的法律责任，其实就是道德责任的法制化，即市场主体道德地意识到法律责任的存在而自觉预防侵权、主动承担责任;被动的法律责任就是市场主体缺乏主动承担法律责任的自觉、而是被执法者依法强迫实施的责任。根据道德与法律的关系，法律的强制也可以转化为主体的道德自觉，就像公共场合的排队，公众在自觉排队的文化酝酿初期并不太愿意排队、但在安保人员的监督与强迫下不得不排队、而后逐渐形成排队自觉的惯性。所谓自主法律责任意识偏弱，意指食品生产经营主体不仅不太情愿自觉承担法律责任，而且千方百计逃避法律责任，哪怕是通过向管理部门打招呼、拉关系、行贿等不法手段也要逃避法律责任。在法治健全、成熟的市场经济条件下，真正的企业家，既善于经营、追求利益最大化，又有能力为社会、环境、公众等尽到“社会人”的义务。 打个比方，就像成熟的公民都养成了自觉排队的习惯一样。但是，我国食品生产经营领域的众多分散且目光短浅、能力有限的小业主、低端的竞争状态、落后的生产经营方式、不健全的法治环境等特征， 决定了食品生产经营主体严重缺乏类似“排队”的道德守法意识，而总是想方设法企图逃避法律责任。

（二）行政监管不力导致食品生产经营主体违法成本貌重实轻

食品安全法在加强政府管理、监督的责任制度方面已经做足了功夫，以至有立法人士在读到现今食品安全法的草案文本时产生了这样的错觉：“食品安全法读来读去就是‘政府两个字”。 食品安全的立法者们希望着重通过政府管理与监督及其问责制度的建设，达到中国食品安全状况根本性改善的效果，其情殷殷，其心拳拳。这与社会大众所思所想并无二致。然而，食品安全行政管理的根本性改善必须以中国行政管理文化、行政法治体制的转变、提高为前提和契机，离开后者，仅由食品安全法加强和改善食品领域的行政管理与监督的愿望不切实际。所以，尽管我国食品安全法完善了“多龙治水、分段监管”的多元监管体制，但是，食品监管机构之间、地区之间仍然存在的监管缝隙和监管漏洞，一些地方政府对本地食品安全问题抱着懈怠监管的态度和地方保护主义倾向等， 都将销蚀食品安全法在加强行政监管方面所做的种种努力。

责任是安全的保障，责任重、精力集中，食品愈安全，反之，反是。所以，俗话说，安全出自责任。食品的安全虽然由多种因素如生产经营者责任、政府监管责任、自然环境因素、科技风险控制因数等共同决定，但从主体责任角度看，食品的安全主要由生产经营者自主责任与政府有效监管责任共同保障。用公式来说，就是y=f{g祝╝x+mx+ max）}。其中，食品安全这个结果记作“y”，超出责任能力的范围的自然环境因素、科技风险因素记作系数“g”，食品生产经营者法定责任因素记作变量“x”，因政府监管而实际承担责任记作“ax”，包括消费者、职业打假人在内的社会监督直接促使食品生产经营者实际承担的法定责任记作“mx”，社会监督必须通过行政救济（包括但不限于以行政处理、行政复议为前置程序的食品安全权利的诉讼救济）才能促使食品生产经营者承担法定责任记作“max”。其中，“m”看作社会监督有效性的系数，目前在我国主要取决于消费者、职业打假人以及其他社会举报人的努力，是应该监督举报与实际监督之比，取值区间在0-1之间;同理，政府负责任的监管记作系数“a”，属于政府监管效率范畴，是应该监管与实际监管之比，取值区间也在0-1之间;“m”与“a”是相互竞争性关系，如“a”接近1，说明政府监督基本完全有效覆盖食品安全领域，社会监督就会“失业”，“m”将趋于0，像职业打假公司这样的打假主体就会倒闭，反之，反是。假如生产经营者都是“经济人”或霍姆斯意义上的“坏人”，那么，从社会共治的道德责任与法律责任混合来看，食品安全取决于生产经营者的法律责任、食品消费者等社会公众的道德责任与政府监管部门的法律责任。由于社会公众监督的道德义务不具有刚性，加之，我国对职业打假人的打假动机也存在非议，因此，社会监督的效果并不明显。所以，塑造负责任的食品生产经营主体主要依靠负责的政府。但是，由于行政监管的体制性弊病和上文提到的食品市场经营领域本身的特点，有理由认为，政府监管的效率及其对食品生产经营者自主担责促进的法治效果也并不理想。 所以在食品安全函数的自变量中，政府的因素虽然最为重要但一时难有根本性改进，那么，当正常合理地依据一般法理与平衡原则确定生产经营者责任、政府监管责任时，生产经营者实际承担的责任就变小，食品安全效果就下降、风险就加大。举例来说，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，依照《食品安全法》第122的规定，要没收违法经营工具等，“并处五万元以上十万元以下罚款”。乍看起来，这责任已然苛刻，食品经营者也应该会知“重罚”而退了。但是，行政监管机关监督执法力度的局限、执法效率的不高等法制局限与体制弊端，使食品生产经营主体其实际承担的法律责任“ax+max”减轻，不足以达到其应有的效果——违法成本有效冲抵收益、生产经营无以为继的局面。 于是，这一行政处罚条款、乃至食品安全立法的整体原意就可能因为行政管理体制的多种弊端等原因大打折扣。真所谓理想丰满，现实很骨干。

三、自主法律责任的加强

（一）提高惩罚性赔偿标准

对于食品安全法上的惩罚性赔偿制度，理论界存在否定与肯定两种对立的意见。否定性意见认为惩罚性赔偿制度应该取消。理由是：惩罚是基于公权力作出的，属于公法的内容，而赔偿以弥补损失为目的，属于私法的内容，不可混淆的两者被混淆了;而且，英美法系下虽认可惩罚性赔偿，但权利人只有有了真正的损害，才可以请求惩罚性赔偿，否则无异于将惩罚违法的公权力交给私人行使，这是违反以法治国原则的。 肯定性意见认为惩罚性赔偿制度必须得到发扬。代表性理由是：“惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整‘相对空白，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。”

不错，从公、私法两分的传统观点看来，惩罚性赔偿制度确实既不属于公法范畴，也不属于私法范畴，而是典型的公“罚”私用。但是，由于我國食品安全的严峻形势，食品安全法才会援用这“不伦不类”的域外法律制度，其看重的是法律的治理效果。笔者认为，以庞德院长的法律是控制社会的工具的理论检视当下的食品安全问题，食品安全法必须讲求实用。只要不破坏法律维持正义的基本原则，又能够治理食品生产经营领域的乱象，制度创新无妨一试。考虑到社会监督效能有限、政府监督力度不够、食品安全问题严重，目前食品安全法规定的惩罚性赔偿还应加重。比如，有论者认为，要将我国食品安全法规定的“消费者购买价款的十倍”条文修改为“消费者所受损失的十倍以上”。 不过，依据法律逻辑与经验事实，笔者认为，为加重对违法的食品生产经营主体实施惩罚性赔偿，可以对现有法律规定作适当的如下修改。众所周知，食品安全法有关惩罚性赔偿条款是第一百四十八条第二款的规定，即“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。……”可见，惩罚性赔偿的前提是“生产不符合食品安全标准或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”;赔偿的标准是“要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。这样的规定，可能不周到或过于笼统。因为：一是由于理性有限，安全标准也有不周全的，符合安全标准的食品不一定就是安全的，可能存在缺陷而有危害; 二是不符合安全标准的食品在不安全方面或者对人的健康影响方面有程度不同之分——一般影响或严重影响乃至危及生命。因此，笔者建议：第一，依照食品安全法的这个惩罚性赔偿条款，针对不符合食品安全标准的一般性食品损害，执行支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金的惩罚性赔偿尺度;第二，针对不符合食品安全标准的严重的食品损害，依照我国《侵权责任法》第四十七条规定，即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，该赔偿标准应该远远高于”十倍”或者损失三倍的赔偿尺度;第三，针对符合食品安全标准但仍然不安全的食品损害，应该依照惩罚性赔偿原理，参照《食品安全法》第一百四十八条的规定，依照我国《侵权责任法》第四十七条的精神解释，根据其主体的主观恶性、具体的损害程度，确定“十倍”或损失三倍及以上不等的赔偿标准。

（二）建设鼓励职业打假者的经济激励制度

时下，知假买假者能否依照食品安全法享受“十倍”的惩罚性赔偿性权利，是测试我国是否鼓励职业打假行为的法律标杆。自2014年1月9日最高人民法院公布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》后，对此问题也有两种意见：一种认为，职业打假人属于消费者范畴，享有“十倍”的惩罚性赔偿性权利。如学者杨立新认为，该解释“规定经营者不得以购买者明知食品药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩，等于支持知假买假的消费者进行惩罚性赔偿的索赔”。 或者虽然有人认为职业打假为法律所承认是一种误解，但在食品药品领域，司法解释是保护作为购买者的职业打假人的。 另外，众多的司法实践者也持肯定意见。但否定性意见或模棱两可的意见仍然存在。据报道，一份要求自2016年3月1日起“遵照执行”的、据称是深圳市中级人民法院民事审判庭的《关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要》，提到：“生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。” 随后，重庆市高级人民法院又出台文件规定：“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。”在职业打假人的交涉下，重庆高院又澄清说，食品药品等产品属于“但是”的情形，仍然可以请求惩罚性赔偿。 另外，我国食品药品监督管理总局也认为我国法律对职业打假人尚未定性。如，我国食品药品监督管理总局2016年2月29日的内部简报即《正确对待“职业举报人”问题》的规定是这样表述的：“在法律法规对‘职业举报人及其行为为作出明确规定之前，各级食品药品监督管理部门要……”另外，来自于有关工商行政管理部门质疑声音也试图否定或变相否定职业打假人的消费者地位。例如，沈阳市工商局法制处某处长认为，大多数知假买假者的最终目的不是打假，而仅是通过索赔而获利;他们选择的方式往往是与经营者私了，相关的职能部门和媒体，也不过是其用来威吓经营者或者在其私了不成的时候才使用的武器;因此，这种所谓的“打假”，究竟能产生多大的社会效益呢？ 易言之，职业打假人就是职业索赔人，其利用行政机关向经营者施压，不仅在很大程度上占用了过多的行政资源，而且无助于食品生产经营者确立起自主责任意识。

天下事，天下人关心;食品安全，社会共治。这是民主社会的本意。发挥民间打假力量，鼓励打假行为，共治食品安全事业，有三大效益：一是呼唤公民的社会治理意识;二是加大违法者违法成本;三是弥补行政监管的不足，为行政主体提供食品安全问题的信息或重要线索（有些行政管理部门负责人不注重职业打假人所提供的信息收集功能而一味地指责后者，实不明知）。毕竟职业打假人还是社会监督的主力。 为此，最高人民法院在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定基本解决了司法领域的有关争议，使职业打假人依照相关法律获得十倍的惩罚性赔偿性权利。但是，职业打假如果不采用诉讼的方式而是采用举报的方式能否获得具有激励性质的行政奖励？这需要食品行政监督管理部门对职业打假人的宽容理解并对现有的举报奖励标准等制度进行适当提高奖励标准的改革 。

（三）加大行政处罚的力度

在发达市场经济国家，为了食品安全，对违反食品安全法律规定的不良企业实施严厉且多样性的行政处罚，屡见不鲜。一是加重罚款额度。澳大利亚超市行业巨头沃尔沃斯公司仅出售2小盒过期13天的羊肉和盒饭，而被当地法官判处了7500美元的罚金。 二是修订法律，罚款金额成百倍的增长。如“2015年4月，荷兰议会修订法律后，食品和消费品安全管理局对无良企业的罚款金额上限从原来的4500欧元（约合3万元人民币）大幅提高到81万欧元（约合585万元人民币）。” 三是“让不良商家血本无归。” 四是市场禁入10年，强制销毁不安全食品，而且银行停止贷款，上下游企业和合作伙伴停止商业关系。 等等。

对于食品安全问题频出的现象，我国有关加重行政处罚的呼声时有耳闻。在实践领域中有關重罚的尝试也早就发生。如，2013年6月，深圳市食品安全监管局在对餐饮业进行的全方位整顿中，对位于福田区福华三路的餐饮名店超级牛扒餐厅更开出建市以来对餐饮企业的最重罚单，即“高达121万元的罚款”。 但是，我国这类重罚措施，只是偶见报端，并且，其实施的针对性、精准性存疑。上文提到的“地沟油”产业链的惩处问题就是一例。以实证推理，制度设计重罚，不仅要考量因群众举报、行政监督等导致食品生产经营主体实际承担的法律责任 mx+ax+ max所处的水平;而且还要考虑其违法的收益。如果群众举报、职业打假的规模小、成功率低，而行政监督又是低效率，（m+a+ma）远远小于1，为了威慑，法律就必须加重违法主体的责任x;如果违法收益高，具有暴利性质，那么，违法主体责任x还必须随违法收益的增长幅度而水涨船高。另外，“加大行政处罚的力度”，也还可以“师夷之长”，可以根据市场情况设置长达10年的不法主体市场禁入年限;公布有关无良企业的黑名单，使其承担经济信誉责任，让其名誉减损;利用公有制的优势，使银行停止向黑名单企业贷款;通过指导或通报行业协会，让上下游企业和合作伙伴停止与黑名单企业进行商业合作等。这些经济性行政处罚措施，能让违法的食品生产经营主体“吃不了兜着走”，从而最终不得不敬畏法律。届时，有关主体的责任制度又可以适当放宽了。

注释：

国文.《全国食品安全调查报告》出炉[N].中国食品报，2016-03-25（008）.

漏丹.食品安全事件 中国科学界为什么选择沉默[DB/OL].http：//finance.qq.com/a/20080912/002249.htm.2016年6月2日登陆.

美国媒体文章.中国保食品安全须打“组合拳”[N].参考消息，2016-05-17（16）.

01iver wende ll Homes， The path of thelaw，457 Harvard Law Review 10 459（1897）.转引自[美]斯蒂文·J·伯顿.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产[M].北京：北京大学出版社，2005：418.

何岫芳.全面分析食品企业社会责任缺失的原因[J].中国商贸，2014（8）：44.

有论者在谈到我国食品行业营销理念时认为，整个行业还处在以企业利润为主导、忽视消费者利益的推销阶段（伪营销阶段）。顾佳君，李武武.关于食品企业如何承担社会责任的研究[J].黑龙江对外经贸，2009（4）：123.

曹凯.新食品安全法争议：强调“严刑峻法” 制度构架上无突破[EB/OL].http：//industry.caijing.com.cn/20150424/3868983.shtml.2016年6月2日登陆.

刘俊海.以重典治乱理念打造《食品安全法》升级版[J].法学家，2013（ 6）：54，55.

食品行政管理体制的主要弊端是：行政主体及其工作人员在实际监管工作中存在责任意识、担当意识以及为人民服务意识淡漠等问题。参见刘玉柱.农产品质量安全监管的突出问题及对策探讨[J].农民致富之友，2015（10），第82页.

据办案警方介绍，作假出售“地沟油”暴利空间巨大，短短数月就能成为千万富翁。而按照现行的食品安全法进行行政处罚根本不足以制止这种违法行为。参见郑风田.我国《食品安全法》该如何修订[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2013（6）：51.

程远.正视职业打假 立法机关亟须法规制度出台[N].中国食品报，2016-05-04 （003）.

王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：15.

有关产品符合国家标准但仍然存在缺陷的讨论参见王胜明主编.中华人民共和国俊权责任法解读[M].中国法制出版社，2010：214-215.另外，还可参见周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系[J].法学，2010（4）：111.

杨立新.最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》释评[J].法律适用，2013（9）：36.

舒锐.法律不宜对职业打假闪烁其词[N].民主与法制时报，2016-03-19（002）.

陈宏光.职业打假算不算“消费者”？ [N].上海法治报，2016-03-21（B08）.

任震宇.知假买假该不该被限制[N].中国消费者报，2016-04-29 （002）.

据《北京晨报》报道，北京市二中院通报，在该院 2015 年审结的51件食品安全纠纷案件中，职业打假人提起诉讼的有42 件，占比高达82.4%，维权主体职业化的趋势十分明显。参见陈宏光.职业打假算不算“消费者”？.上海法治报，2016年3月21日第B08版.

我国食品药品监督管理局2013年颁布的有关举报奖励办法存在经济激励偏低、匿名举报实名领奖等制度需要完善。参见洪永刚.食品安全有奖举报制度的作用与策略[J].食品安全导论，2017（27）：12.

上海市食品药品安全研究中心：食品法律和政策的最新动态[DB/OL].http：//www.drugsafety.sh.cn/html/Intelligence.aspx？FK_Dictionary=3600&Top_FK_Dictionary=0&id=2483，2016年6月2日登陸.

张卫.施以重罚  国外对无良企业零容忍[J].中国食品，2016（8）：43.

张占华.食品安全犯罪 国外出狠招重罚[J].黑龙江粮食，2013：7，8;高峡.食品安全犯罪 多国立法出狠招重罚[N].粮油市场报，2013年5月11号第B03版.

傅江平.重罚食品安全“黑名单”榜主[N].中国质量报，2013-12 -24 （002）.