企业劳务派遣用工法律风险及防范

关键词 企业用工 劳务派遣 法律风险

作者简介：向修文，中国铁路西安局集团公司。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.155

一、国有大型企业使用劳务派遣工的风险分析

（一）劳务派遣用工的现实法律风险

1.曾经的事实用工转至劳务派遣公司成为劳务派遣工，派遣之前的社会保险补缴问题。受当时法律政策及用工单位管理者观念所限，曾与国有大型企业子分公司存在事实劳动关系的劳动者，在转换为劳务派遣工之前多数未缴纳或未足项缴纳社会保险。随着近年来国家及属地社保补缴政策的出台，劳动监察执法力度的延伸与加大，加之在劳动争议仲裁实践中对社保补缴诉求时效的不同理解，劳务派遣工与原用人单位间就社保补缴问题引发了大量的争议与纠纷。

2.事实用工转至劳务派遣公司成为劳务派遣工，因未解除劳务派遣之前的劳动关系，且原工作岗位未变动的问题。曾经的事实用工，转为劳务派遣用工，由于工作地点、岗位、工作任务甚至于管理方式等都未发生任何变化。一旦劳务派遣工就派遣关系提出异议引发诉讼，存在较大的法律风险。

3.不同用工形式存在的同工同酬、加班工资与福利待遇等问题。《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣协议应当载明按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式。实践中，在用工人数较少的非本行业特有岗位、临时性、季节性岗位，用工單位因为缺乏单位内部相同或类似岗位的比照，在待遇发放上存在随意性，劳务派遣工会因为报酬、加班工资、福利待遇等与用工单位合同制职工存在差异而发生争议与纠纷。

4.劳务派遣岗位的三性问题。《劳动合同法》规定，用工单位应当严格按照“三性”岗位使用被派遣劳动者，“三性”岗位中临时性和替代性岗位规定的较为明确具体，但对辅助性岗位的规定比较模糊，用工单位未能以单位规章制度的形式明确规定辅助性岗位，或有关规章制度未通过法定程序制定又未在单位及时公示，一旦引发争议而缺少制度规定等证据的法律风险。

5.用工单位的劳务派遣用工比例问题。目前部分国有大型企业子分公司仍存在有使用被派遣劳动者数量超过用工总量10%的问题。根据《劳务派遣暂行规定》，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。故一旦因用工比例不符规定发生争议，将面临被劳动行政保障部门予以经济处罚并要求及时整改的法律风险。

上述风险的存在，某国有大型企业已经引发了大量的劳动争议案件。从该企业2005年至2018年发生的各类法律纠纷案件的统计表中可清晰看到：2007年之前，该企业没有发生一起涉及劳务派遣的劳动争议案件。2008年伴随着劳务派遣用工的大量出现，因劳务派遣原因引发的劳动争议案件大量出现，且呈现爆炸性发生态势，至2009年达到顶点，与劳务派遣有关的劳动争议案件数量、涉及人数及在企业案件总数占比至今一直居高不下，给企业正常的经营管理带来了干扰与影响。

表1：2007-2018年某国有大型企业法律纠纷案件情况统计

（二）劳务派遣用工的潜在法律风险

该企业使用的劳务派遣工很多都是2007年前与子分公司存在事实劳动关系的人员，其在与劳务派遣公司建立劳动关系前，未依法解除原先存在的事实劳动关系，也未支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，劳务派遣公司对劳动者按此提出的经济补偿金请求将无能力承担，由此引发争议可能会牵连到用工单位，给用工单位造成的新的法律与稳定风险。

（三）劳务派遣用工成本将不断增大

随着我国法律法规涉及劳务派遣规定的日趋具体完善，劳务派遣工同工同酬的模糊空间已基本不存在，用工单位还要承担劳务派遣用工相应管理费及工资附加费等费用，在劳务派遣用工给企业带来较大法律与信访稳定风险的同时，劳务派遣用工与企业合同制职工的用工成本支出相比较已无太大差异，甚至高于直接签订劳动合同者的用工成本。

（四）劳务派遣用工不利于凝聚单位人员合力

劳务派遣工受其用人单位、待遇、用工岗位等客观条件限制，其对用工单位的归属感、企业文化的认同感等与企业合同制职工存在的差异，导致劳务派遣工缺乏与用工单位荣辱与共、共谋发展、无私奉献的自觉性、积极性与主动性。

（五）劳务派遣用工不利于职工队伍稳定

现有的劳务派遣公司受发展时间、注册资本及管理人员素质等主客观因素所限，良莠不齊，风险承担能力差，劳务公司一旦经营不善引发破产等问题，造成本应由用人单位承担的责任无人承担，相关劳务派遣工的权益难以维护，极易对用工单位正常经营与稳定造成影响和干扰。

二、化解劳务派遣用工风险的主要对策

（一）选择资信条件好的劳务派遣单位

对必须采取劳务派遣用工形式的，在劳务派遣协议签订前，应事先做好对劳务派遣公司的资信调查和其依法经营、风险承受能力的评估;在劳务派遣协议签订时，应明确约定劳务派遣公司的违约责任，做好源头风险管控;在劳务派遣协议履行过程中。应定期监督劳务派遣公司按时、足额支付劳务派遣工的劳动报酬和缴纳各项社会保险费用的情况。

（二）依法合规使用劳务派遣工

一是应借助多种形式与载体，不断加强对本企业各子分公司各级管理人员的劳动法律法规培训，增强其法治意识与法律风险防范能力，确保相关用工单位能够依法签订并履行劳务派遣协议，真正实现对劳务派遣工的依法管理与使用。

二是劳务派遣用工单位要依法建立健全并不断完善本单位劳务用工管理各项制度办法，妥善保管劳务派遣用工相关协议、劳动合同等基础资料，确保劳务派遣用工事实清楚、脉络清晰，避免不必要的争议发生。

（三）积极稳妥推进历史遗留问题的化解

针对国有大型企业使用的劳务派遣工，派遣之前的社会保险补缴等历史遗留问题，在劳务派遣公司目前无法负担的情况下，配合劳务派遣公司，积极稳妥的做好与属地社保经办机构及仲裁机构的沟通：

一是避免因社保补缴政策规定不一致给管理带来的风险。

二是争取仲裁机构对补缴社保诉求的时效予以明确，减少此类争议与纠纷的发生。

（四）采用业务外包等方式控制、减少劳务派遣用工

劳务派遣在我国发展时间较短，虽然出台了部分法律法规，但仍有不完善之处。例如《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律规定在辅助性岗位、同工同酬、劳务派遣用工比例、及劳务派遣公司、用工单位连带赔偿责任的认定等方面，就给仲裁、审判机关的裁判者提供了较大的自由裁量空间，一旦劳务派遣公司在上述方面出现问题，将给用工单位带来巨大的诉累与败诉法律风险。因此，应尽可能将劳务派遣岗位及其业务在依法合规的前提下，通过业务外包的形式外包出去，将三方参与的、责任较为复杂的劳务派遣关系转变为只有两方参与、用工单位对劳动者不承担用工责任的业务外包关系，通过单纯经济合同的清晰约定与全面履行，最大限度的避免因用工给用工单位带来的法律责任及风险。

（五）进一步放开国有大型企业用工自主权，解决用工需求与企业发展不适应的矛盾

随着国有大型企业市场化深入，经营领域的不断拓宽，必将产生新的用工需求。在挖掘现有生产力、提高劳动效率的基础上，尽量控制减少用工，同时适度放开企业自主用人权限，以满足企业新的经济增长点的用人需求，又能确保其用工依法合规，最大限度的防范与减少法律风险。