关于互联网不正当竞争条款的思考

方建锋　郑雅琴

关键词 “互联网+” 非法竞争 意义 缺陷

作者简介：方建锋、郑雅琴，福建大佳律师事务所。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.139

尽管互联网不正当竞争条款作为新修订的《反不正当竞争法》最大的亮点之一，而且也具有深远的现实意义，但该条款也不可避免的存在缺陷，主要体现在以下几个方面。

一、新规定本身的缺陷

（一）新法律制度中关于网络新媒体和传统实体经济中的不正当经营概念混淆

修订后的法律制度内容中第12条规定了“互联网中通过认知误导、欺诈、客户强制性操作、以及非法绑定性干扰等行为”进行产品经营行为，均属于非法竞争性问题，该行为虽然发生在互联网之中，但是它的表现形式也通常是以虚假宣传、仿冒行为表现出来的，因而可以归入现行（旧）《反不正当竞争法》第9条规定的“引人误解的虚假宣传行为”，因而二者可能存在混淆。

（二）新规定之间可能存在交叉重叠

新法规是在原有法规基础上实行的相关管理因素的完善，为此，在部分新旧法规内容的叙述上，或多或少都会出现交叉重叠的问题。

比如，新法规第1项中指出“在网络经营过程中，若经营者未经他人允许，在合法传播服务的过程中，通过强制性网页链接行为进行非法经营”与第3项中的“网络服务产品中实施恶意性非法式网络服务”中的内容，实质上是一个行为的两个方面，而不是两个单独的问题。

（三）新规定可能过分干扰市场竞争自由

新法第三项规定的“恶意不兼容行为”，首先对于“恶意”实践操作中往往也难以认定，同时恶意也并不一定是认定行为正当性的要素。

其次，对于该行为，引用孔俊祥教授关于新网络环境下的法律制度的分析观点而言：“网络营销中产品经营与服务兼容，属于市场自由竞争形成的规律，它是经营者资本最大化自由组合的表现，该种资本兼容形式又有助于市场中资源的统筹性发展，为此，在某些层面而言，网络第三方的经营与服务兼容式生产，又并非是法律制裁的结果，而是市场机制自主运用作用的成果。也就是说，只有网络交易经营模式发展到一定阶段时，限制性兼容自由问题才需要国家法律体系进行调控。

综上所述，网络环境下企业经营是否属于不正当经营问题的分析和解决，不应该完全依靠法律进行服务情况的评定。而应该尊重市场运用的一般规律，同时又为个案问题的解决提供一个标准化的禁止性管理依据。”

二、新法律制度难以实现普遍性行为的规范化、统筹化调控

互联网产业在社会多维度需求之下，更新发展非常快，今天的这些规定在明天可能就已经过时，而互联网企业已经不再采取这样的互联网不正当竞争措施，又出现了不同于现在的更新型互联网不正当竞争行为。因而现今“新规定”可能成为往后互联网的一个阶段性的产物，不具有长期性。同时新修订《反不正当竞争法》规定的三种情形大多数基于经典案例的归纳总结，其普遍性、普适性、稳定性值得商榷。互联网行业相较于企业行业的特点还表现为技术本身就容易出现不正当竞争行为，比如对于大数据和云计算技术等，其本身可广泛收集各项市场信息，甚至可能获取竞争企业的隐蔽性信息，通过对这类数据的加工和处理后就容易出现不正当竞争行为。新修订的法律制度难以从技术层面和普适度两个层面规范化和统筹化规范各类技术的使用方法，同时对技术使用中的一些行为语焉不详，并且这类新型技术本身的检查和侵权判定的难度较高，所以目前的《反不正当竞争法》在行为限定方面存在问题。

三、新规定的制定缺乏成熟、稳定的司法案例群

由于互联网本身具有的阶段性、多变性、隐蔽性等特点，就导致互联网不正当竞争具有隐蔽性和潜伏性，如果不经过长时间的司法实践积累也就难以抽象出类型化的互联网不正当竞争行为。但是我国互联网技术及互联网产业的发展也就是这10-15年的时间，具体的互联网不正当竞争司法实践虽然存在而且也每年快速递增，但从总体来说还是相对缺乏的。相比较而言德国1909年的《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为十分有限，而借助近100年来一般条款司法实践和学理讨论而来的案例群，其在2004年修订《反不正当竞争法》使得该法法律文本发生了实质性的改变。因而，正如李扬教授所说的“当立法机关无法通过系统性制度整合和抽象概括的形式，对社会不正当竞争行为特征进行概括、归纳时，就需要借助的社会道德标准——诚信因素，对社会不正當竞争稳定性、成熟性、以及适用性等方面进行判定;同时，应用最基础的人类社会发展条件进行约束调整，实现了专业理论到实际案例，再到具体法律理论的完善转变过程，这是法律制度的检验和分析中有序的法律制度实践方式。

四、关于新规定引发的思考

新修订的反不正当竞争内容限定范围相对局限，这一点在近年来互联网不正当竞争行为案件的分析与归纳中体现的最为明显。而其中也不乏有当前司法认定中已经成型的法律管理种类，比如，未经信息所有者本人同意，而实行的网络数据信息内容随意性应用问题审判时，法律制度中仅仅是对行者主体的行为作出了审判，而其实践造成的后果方面分析相对较少，且在虚拟网络环境之下，该种法律制度的实施也存在着诸多落实性障碍。