知识产权惩罚性赔偿问题初探

关键词 惩罚性赔偿 法定赔偿 补偿性赔偿

作者简介：卢孟依，华中师范大学法学院，本科生。

中图分类号：D923.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.129

知识产权的惩罚性赔偿制度虽业已出台，然而在案例中却很少被应用，并没有引起太大反响，更多的是空有其表。实际适用性不高的原因有很多，惩罚性赔偿与法定赔偿性质交叉、范围不明，赔偿金额的认定，不同类型的知识产权构成惩罚性赔偿的要件不同等问题都亟待解决。笔者将就以上几个方面分别进行论证。

一、惩罚性赔偿与法定赔偿的特性明晰

惩罚性赔偿具有惩罚性，法定惩罚具有补偿性，二者其实界限分明，不存在交叉范围。

从定义看，在司法实践中，当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以举证，而且不能通过计算知识产权的使用费和转让费来确定赔偿数额时，法官会考量当事人的诉讼请求，依其自由裁量权在法定数额幅度或基数额度内确定赔偿数额，这也就是法定赔偿，是大部分知识产权案件选择的赔偿方式。法定赔偿给予法官较大的运用自由裁量权的空间，并通过司法解释进行阐述和限制。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有规定作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节都是确定赔偿性惩罚数额的标准。

所以法定赔偿具有补偿性，这体现在其目的是恢复知识产权受到侵权前的状态，但知识产权受损结果程度只是一方面，赔偿数额受到多种因素的影响，主要是根据侵害知识产权行为的恶劣程度判断损害赔偿额。

惩罚性赔偿是针对侵权人恶意侵害知识产权发起的在补偿性赔偿之外的阻遏侵权人将来实施类似行为而给予的赔偿。只有权利人主动要求，侵权人有侵权行为，造成一定损害结果，而且侵权行为与损害结果之间有直接因果关系，才构成惩罚性赔偿。惩罚性赔偿显然具有赔偿性。

在惩罚性赔偿适用的客观条件中，侵权人的侵权情节与侵权后果是适用惩罚性赔偿的必要条件。故而法定赔偿与惩罚性赔偿有一定的重合部分。

那么，法定赔偿是否是一种有限的惩罚性赔偿，是否在某种程度上仍未脱离惩罚性的性质，惩罚性赔偿是否有存在的必要呢？笔者则认为，法定赔偿以其补偿性与惩罚性赔偿的惩罚性互为补充，都在维护知识产权方面发挥重要作用。

从法定赔偿职能上看，法定赔偿与其说是有限的惩罚性赔偿，不如说是替代补偿性赔偿发挥作用的赔偿手段。因为在审判过程中，法官为了减少上诉，会对当事人双方进行调解，达成一个合适的价格。但这个价格通常远不足以弥补权利人的损失，所以说是替代的补偿性赔偿手段，只起到尽量弥补损失的无法损益相抵的作用。

于惩罚性赔偿的职能而言，惩罚性赔偿能够严厉惩罚知识产权侵权案的不法分子，起到警示、预防的作用。在司法实践中，侵权人通过实施侵权行为获得收益，且预知法院判决赔偿不会大于其收益，此种情况适合施予惩罚性赔偿。其性质恶劣，在明知违法的情形下以法律为谋利的手段，权利人受到的损失往往大于判决的赔偿，以致侵犯知识产权的行为高发，屡禁不止。现有的法定赔偿手段的惩罚作用非常小，而惩罚性赔偿制度对权利人的保护力度更大，并且可以减少潜在的侵权行为发生，这是其惩罚性的主要表现。

从侵权行为的情节和后果来看，侵权人是否具有主观恶意，不应由法官判断，造成精神损害和可期待利益的减损也只能是权利人提出，法官没有权力也没有能力根据自身审判经验判断是否应追究赔偿责任，单凭法定赔偿条款给予法官的自由裁量权无法达成目的。

所以笔者认为，法定补偿不具有惩罚性，不可替代惩罚性补偿发挥作用，惩罚性补偿有存在的必要性。与此同时也应该细化法定赔偿的衡量标准，以司法解释的形式做出应适用法定赔偿的侵权行为性质和侵权后果的情形规定，与惩罚性赔偿划分明确。法定赔偿与惩罚性赔偿既区别又统一，二者一起发挥作用才能保护权利人的知识产权，完善相关知识产权法律。

二、惩罚性赔偿确定基数的顺位

2012年12月28日公布的《中华人民共和国商标法修正案（草案）》第六十二条规定沿袭了原《商标法》的“填平原则”，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为基数，同时增加了新的基数类型，以该注册商标使用许可费来确定基数。后期的《专利法》与《著作权法》修改稿也有类似规定。

由此可见，补偿性赔偿与惩罚性赔偿存在一定内在联系，补偿性赔偿是惩罚性赔偿的充分必要条件，且其数额存在倍数关系。由此可见惩罚性赔偿的数额被限制在一定限度内，使其与补偿性赔偿额呈现某种合理的关联性，以便法官直接适用至司法判决中，减少其自由裁量权的应用。

然而，与其由法官来判断应选择权利人的损失、侵权人所获得的利益、商标许可使用费中哪种作为赔偿基数，不如把此项权利交给权利人，充分尊重权利人的自主性，也顾及到每个案子的客观情况。

但是对于具体案件来说，这三种赔偿基数在计算上都有争议。如果按照侵权人的获利数额来定，侵权人可能做了假账，很难查实;而且在司法实践中相当多的案件中赔偿判决都鲜有成功依据损益判决赔偿费用的;比如计算权利人的损失，会发现权利人虽然被侵权了，但没有造成损失。不可忽视的是，以许可使用费的合理倍数确定惩罚性赔偿数额也存在破绽，许可使用费是实际履行的合同规定的许可使用费，若合同尚未履行，就没有标准确定其许可使用费，以至于惩罚性赔偿条款在诉讼中的适用一直不够实用。

所以笔者认为应该添加法定赔偿作为兜底选择，如果上述三种赔偿方式均无法施行，应当按照法定赔偿数额的一倍到三倍确定惩罚性赔偿的数额。

一类学者的意见是，惩罚性赔偿额的标准不应当规定参照倍数，也不应设定上限和下限，以免侵权人将赔偿金的风险作为经营成本予以转嫁。 但是笔者认为设立惩罚性赔偿的下限是必要的，增强法律对其的控制，避免出现不可预测的情况。设立赔偿性惩罚的上限也要注意，因为天价赔偿数额会对企业的生存造成严重的打击。所以《商标法》设立一倍以上三倍以下的倍比关系较为合适。

总结影响惩罚性赔偿的基数的几个方面，是否存在法定赔偿、是否存在知识产权、商标权、或著作权使用许可费、侵权人因为侵权行为的获利、权利人因侵权行为所受到的实际损失。以上几种因素的重要程度由低到高。而且法定赔偿应当设立上限和下限，规范知识产权市场秩序。

三、不同知识产权惩罚性赔偿的适用要件

国家知识产权局2014年公布的《专利法修改草案（送审稿）》和《著作权法修订草案送审稿》中，在主观方面以“故意”“主观恶性”为要件;在客观方面《专利法》以侵权行为的情节、规模、损害后果为要件，《著作法》以“两次以上”“数次”为要件，从主客观两个角度定义应当适用惩罚性赔偿的商标侵权行为，由于其判断标准清晰明确，适用性极高。

《中华人民共和国商标法》与两部草案相比，其惩罚性赔偿条款缺乏细致与严格的要件。其规定了“恶意”和“情节严重”两个要件，没有具体的衡量标准，对此应配套相应的司法解释。不过《商标法》和《商标法实施条例》中均未对此进行详细阐释，造成了该条款适用性不高和鲜少适用的结果。

举例说明，使用同类商品的业内知名商标，也就是假冒商标，这是不是符合构成赔偿性惩罚的“故意”？又比如，《商标法》第六十条的规定设置了年限，以5年为标准，对实施两次以上的商标侵权行为进行从重处罚。这应不应当被视作“情节严重”？这些问题在目前并没有明确的解释和范围划定，我国应出台相应的司法解释进一步阐明。

除了恶意与故意两种主观因素，著作权法草案关于“两次以上故意侵犯” 的规定也尤为特殊，在实践中造成了一系列难题。比如，持续性的不间断的知识产权侵权行为屡见不鲜，对于此种无法划分次数但的确造成恶劣后果的行为应当如何认定且惩罚;知识产权侵权行为的表现各不相同，在产业链中纵向关联的的流程中实施侵权行为应该算做几次，“两次”侵权 的判断依据是从侵权人的客观行为还是权利人的主观认知等等。在认定故意侵权的案件审理过程中，原告承担相当大的举证责任。如果不仅要举证证明侵害人构成故意侵权，还要举证证明其两次以上的侵害行为均是故意所为，对于原告来说诉讼成本过高。从效果上讲，有的条件设置过于严苛，不恰当地限制了惩罚性赔偿责任适用范围，给予侵权人一次故意侵权的不受法律追究的机会。

从补偿性赔偿与惩罚性赔偿的倍数关系看，加拿大《著作权法》规定，对于侵犯著作权的案件，法院可判令侵权人向权利人承担损害赔偿金和侵权人因侵权而获得的利润，除了以基数的倍数承担罚金外，法院仍可根据侵权人侵权的情节判令其向被侵权人承担惩罚性赔偿金。英国1623年制定的垄断法的初始条款中，专利所有人最多能获得的赔偿数额是因侵权受到损失的三倍，还被允许同时获得两倍的诉讼费用补偿。美国《兰哈姆法》有类似规定：法院在计算赔偿金时，可以判决赔偿已认定的所有赔偿金的总和，但不得超过该数额的三倍。”美国《统一商业秘密法》第3条a款、b款也规定：“如果发生故意或恶意侵害知识产权的行为。法院可以不超过上款中任何赔偿2倍判定惩罚性赔偿金。”

我国规定的专利权的赔偿倍数为2-3倍，参考了美国的标准，有一定的科学性。与加拿大的规定不同，我国著作权采取了和专利权同样的倍比关系，较之于加拿大更具有优越性。上海知识产权法院曾就一起软件著作权侵权案件判罚900万元的赔偿，可见著作权并不是以前印象中的小额案件，不应设立具体金额作为上下限。而商標权惩罚性赔偿损失的下限仅为基数的一倍。这是因为专利权和著作权的特殊性，其侵权的成本非常低，相应的获利却很高，因此法律应对此加大惩罚力度，且应该高于对侵犯商标权的惩罚，以实现遏制侵权的目标。

立法应当依据知识产权不同权利类型的被侵权的情形，设定与之配套的符合惩罚性赔偿的要件，体现出知识产权不同权力类型的特点，又不忽视其存在的共性，制定适当的惩罚性赔偿条款，以实现司法公平正义。

四、结语

惩罚性赔偿制度极大的丰富和发展了知识产权损害赔偿制度，带来了司法实践的革新。无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿，都是使法律真实接近客观真实的手段。本文揭示了法定赔偿和惩罚性赔偿的内在联系，在无法确定一般性的补偿性赔偿数额时，通过法定赔偿确定惩罚性赔偿数额，使惩罚性赔偿制度真正的具有可实施性。惩罚性赔偿制度的进一步推广应用，将充分调动权利人的维权积极性，有力打击知识产权的侵权行为，有效保护权利人的合法权益。

注释：

袁杏桃.知识产权侵权惩罚性赔偿的正当性基础与制度建构[J].甘肃社会科学，2014（5）：196.

季连帅.中国知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析[J].学习与探索，2016（5）：82-85.

朱丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D].华东政法大学博士论文，2013：156.

袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权，2015（7）：21-28.